保護(hù)在先使用的商標(biāo)先用權(quán)制度考察

 （一） 商標(biāo)先用權(quán)規(guī)定之前提
商標(biāo)先用權(quán)制度旨在平衡先使用人與商標(biāo)注冊(cè)人的利益，解決兩者間的權(quán)利沖突。這一命題包含著兩個(gè)前提：一是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)在先使用人的利益應(yīng)當(dāng)給予法律關(guān)懷；二是注冊(cè)人須通過商標(biāo)注冊(cè)取得受到法
律保護(hù)的商標(biāo)權(quán)。
對(duì)于第一個(gè)前提，亦可以稱為對(duì)在先使用商標(biāo)給予保護(hù)的理論基礎(chǔ)。商標(biāo)的生命在于使用，在注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)實(shí)際使用，實(shí)現(xiàn)了商標(biāo)的識(shí)別和區(qū)分功能。即使未經(jīng)過注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán)，通過在先使用凝結(jié)在未注冊(cè)商標(biāo)中的商譽(yù)和價(jià)值也是值得保護(hù)的。早期的商標(biāo)權(quán)取得采使用原則，其根本用意在于對(duì)因商標(biāo)所有人對(duì)商標(biāo)使用形成的現(xiàn)實(shí)秩序加以維護(hù)。這種秩序包括兩方面：其一，是商標(biāo)所有人因?yàn)槭褂蒙虡?biāo)而凝結(jié)在商標(biāo)所標(biāo)示商品上的信譽(yù)為商標(biāo)所有人帶來合理商業(yè)利潤(rùn)的競(jìng)爭(zhēng)秩序；其二，是購(gòu)買者能通過商標(biāo)辨識(shí)商品的不同來源，從而購(gòu)買到商標(biāo)所代表真實(shí)廠家產(chǎn)品的這樣一種認(rèn)購(gòu)秩序。[3]（206）商標(biāo)注冊(cè)只是手段，而不是目的，商標(biāo)注冊(cè)制度是為了更好地、更有效率地促進(jìn)商標(biāo)使用，因此對(duì)于未經(jīng)注冊(cè)但已經(jīng)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)給予法律關(guān)懷。
對(duì)于第二個(gè)前提，必須是經(jīng)過注冊(cè)取得了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。從邏輯上講，善意注冊(cè)和惡意注冊(cè)都可以在滿足特定條件的情況下取得注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。當(dāng)在后注冊(cè)是善意注冊(cè)，即注冊(cè)人不知道他人在先商標(biāo)的存在，因巧合而注冊(cè)了與在先商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，就產(chǎn)生了善意使用在先商標(biāo)與在后注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突。在后注冊(cè)是惡意注冊(cè)的，如果利害關(guān)系人并未提出異議或者申請(qǐng)撤銷，在法定期限屆滿后，惡意搶注亦取
得注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，此時(shí)也存在著先使用人與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的利益沖突。
（二） 商標(biāo)先用權(quán)立法考察及啟示
商標(biāo)先用權(quán)制度是采注冊(cè)原則的商標(biāo)立法為克服登記注冊(cè)制度對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的不足而設(shè)計(jì)的一種補(bǔ)救措施。商標(biāo)先用權(quán)制度主要存在于只認(rèn)可商標(biāo)權(quán)注冊(cè)產(chǎn)生的國(guó)家和地區(qū)，如日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。[1]（129）而在英美法系國(guó)家立法中也可覓其蹤影，如美國(guó)、英國(guó)。
《日本商標(biāo)法》第32條規(guī)定：“在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前，他人沒有不正當(dāng)目的在日本國(guó)內(nèi)使用和申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而且標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或者服務(wù)也和注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)注的產(chǎn)品或者服務(wù)相同或者類似，并且在需要者中間被廣泛認(rèn)知時(shí)，可以繼續(xù)進(jìn)行使用?！迸_(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第23條第2款商標(biāo)先用權(quán)規(guī)定“在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，善意使用相同或近似之商標(biāo)圖樣于同一或類似之商品，不受他人商標(biāo)專用權(quán)之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標(biāo)專用權(quán)人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示”。《美國(guó)商標(biāo)法》第33條b款第6項(xiàng)規(guī)定，在先使用可以作為商標(biāo)侵權(quán)訴訟的抗辯理由，其成立條件是：①由一方當(dāng)事人使用的被指控為侵權(quán)的商標(biāo)是不知道注冊(cè)人在先使用的情況下采用的；②被指控為侵權(quán)的商標(biāo)是在按照第7條規(guī)定確立的推定使用日期或在法律規(guī)定的注冊(cè)商標(biāo)公告日之前使用的；③被指控為侵權(quán)的商標(biāo)一直由該當(dāng)事人或與其合法利益關(guān)系的人連續(xù)使用；④在所述連續(xù)在先使用能得到證實(shí)的地區(qū)繼續(xù)使用該商標(biāo)?！队?guó)商標(biāo)法》第11條第3款規(guī)定，在他人注冊(cè)或者使用商標(biāo)之前，在特定地域內(nèi)商業(yè)過程中連續(xù)使用未注冊(cè)商標(biāo)或者其他標(biāo)志不構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵害。此處的未注冊(cè)商標(biāo)和其他標(biāo)志作為“在先權(quán)利”受到保護(hù)。[4]（171）[5]（199）[6]（26）
值得注意的一個(gè)問題是，歐洲一些國(guó)家是通過賦予商標(biāo)先使用人對(duì)在后注冊(cè)商標(biāo)的異議權(quán)、撤銷權(quán)，并對(duì)其撤銷權(quán)加以時(shí)間限制，在時(shí)間期限屆滿后，才賦予先使用人商標(biāo)先用權(quán)的思路來解決先使用人和在后注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的利益沖突問題。《德國(guó)商標(biāo)法》第21條④、《法國(guó)商標(biāo)法》第716-5條⑤、《意大利商標(biāo)法》第48條⑥以及《歐共體商標(biāo)條例》第53條第1款⑦都有關(guān)于時(shí)間期限的相關(guān)規(guī)定。《美國(guó)商標(biāo)法》第2條和第14條⑧和《英國(guó)商標(biāo)法》第48條⑨也有類似規(guī) 定。[4]（171）[5]（199）[6]（26）
這里需要注意的是，對(duì)在先使用人撤銷權(quán)的時(shí)間限制僅僅以在后善意注冊(cè)為條件，如果在后注冊(cè)為惡意注冊(cè)，則在先使用人不受申請(qǐng)撤銷的法定期間限制。換言之，上述這些國(guó)家只存在在先使用人與在后善意注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人間的利益沖突，惡意注冊(cè)的撤銷由于不受時(shí)間限制因而不存在惡意注冊(cè)在經(jīng)過法定期間后取得商標(biāo)權(quán)與在先使用的利益沖突。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法顯然與歐美國(guó)家不同，無論惡意注冊(cè)還是善意注冊(cè)，只要取得了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，都可能存在與在先使用人的沖突，都可能成立商標(biāo)先用權(quán)。