商標(biāo)在先使用保護(hù)制度缺失導(dǎo)致的利益沖突

 “商標(biāo)先用權(quán)是指在他人獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的所有人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。”[1]（129）由于我國商標(biāo)先用權(quán)制度的缺失和理論研究的滯后，現(xiàn)實(shí)生活中存在的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人與商標(biāo)在先使用人之間的權(quán)利沖突尚未得到妥善的解決，司法實(shí)踐中各法院對(duì)該沖突的見解和裁判也不盡一致。
（一） 認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的判決
在“杜家雞”一案中，湖北省武漢市江岸區(qū)法院認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)及維護(hù)市場(chǎng)統(tǒng)一秩序的立法精神，被告張仁才對(duì)“杜家雞”的在先、善意使用不能作為商標(biāo)侵權(quán)抗辯事由。被選入《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考（第4卷）》的安徽迎駕酒業(yè)股份有限公司與安徽雙輪酒業(yè)有限責(zé)任公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中，被控侵權(quán)人迎駕公司以未注冊(cè)商標(biāo)在先實(shí)際使用作為不構(gòu)成侵權(quán)為由抗辯，但一審判決指出：“根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第十八條規(guī)定，我國商標(biāo)使用遵循的是‘注冊(cè)在先原則’。迎駕公司堅(jiān)持‘使用在先原則’的主張，沒有法律依據(jù)，不予支持?！弊罡呷嗣穹ㄔ憾徟袥Q對(duì)此予以維持。顯然，最高人民法院認(rèn)為他人在商標(biāo)專用權(quán)人經(jīng)注冊(cè)取得商標(biāo)
專用權(quán)后，未經(jīng)許可仍然繼續(xù)使用的，符合了我國商標(biāo)法所規(guī)定的侵權(quán)構(gòu)成要件，即使已在先實(shí)際使用，亦構(gòu)成侵權(quán)，商標(biāo)在先使用不能構(gòu)成侵權(quán)抗辯。在其他法院裁判中亦能發(fā)現(xiàn)執(zhí)此態(tài)度的判決不在少數(shù)。①
（二） 認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)抗辯的判決
在“許留山”案中，上海市浦東法院認(rèn)為：第一，“許留山”商標(biāo)專用權(quán)屬于原告，但在時(shí)間上晚于被告使用“許留山”商標(biāo)。第二，原告的商標(biāo)是一種商品商標(biāo)，而被告使用的商標(biāo)與原告商標(biāo)核準(zhǔn)使用的類別不同，且不屬于類似商品，也包括服務(wù)商標(biāo)。第三，被告在使用“許留山”商標(biāo)時(shí)并沒有超出服務(wù)商標(biāo)的使用范圍，不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。鑒于此，法院判決被告不侵權(quán)，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。②與“許留山”案的態(tài)度一致，在四川江口醇酒業(yè)（集團(tuán)）有限公司與瀘州千年酒業(yè)有限公司、四川諸葛亮酒業(yè)有限公司、四川諸葛釀酒有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，對(duì)于商標(biāo)在先使用能否構(gòu)成侵權(quán)抗辯的問題，審理法院認(rèn)為“現(xiàn)有證據(jù)表明，作為商品名稱的‘諸葛釀’在先使用，在‘諸葛亮’注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)前，在市場(chǎng)上就已經(jīng)具有一定影響力，在千年酒業(yè)公司受讓前，已為相關(guān)公眾所知悉，并具有一定的知名度，一般消費(fèi)者施以一般注意力不會(huì)對(duì)‘諸葛釀’酒系列商品與‘諸葛亮’注冊(cè)商標(biāo)的商品產(chǎn)生誤認(rèn)。因此，江口醇集團(tuán)使用‘諸葛釀’作為商品名稱不構(gòu)成對(duì)千年酒業(yè)公司‘諸葛亮’商標(biāo)的侵權(quán)”。③
除此之外，還有一些案件中涉及到了對(duì)商標(biāo)在先使用是否能夠作為侵權(quán)抗辯事由的問題，不同地域和審級(jí)的法院態(tài)度也并不一致。判決結(jié)果見表1。
司法實(shí)踐中典型案例判決意見不統(tǒng)一，反映出商標(biāo)注冊(cè)人因他人未經(jīng)許可在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)而提起侵權(quán)訴訟，被控侵權(quán)人是否能夠以其商標(biāo)先于注冊(cè)商標(biāo)使用而進(jìn)行抗辯，是一個(gè)值得研究的爭議較大、尚無定論的問題。[2]（360）商標(biāo)先用權(quán)制度旨在賦予商標(biāo)注冊(cè)權(quán)的同時(shí)，在一定程度上保留了商標(biāo)在先使用人的權(quán)利，賦予在商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的所有人享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利，當(dāng)然可對(duì)注冊(cè)人的侵權(quán)控訴進(jìn)行抗辯。我國在商標(biāo)先用權(quán)制度上立法的缺陷和不足，導(dǎo)致各地法院對(duì)同一性質(zhì)的商業(yè)標(biāo)記沖突案件的裁判結(jié)果也不盡相同，不利于維護(hù)商業(yè)標(biāo)記權(quán)利人的權(quán)益。