依法調解：合法性的追求與困惑——中南大學學報

 對法院調解來說，合法性是一項內在的要求。當然，這并非僅僅源于對法院調解有效性的強化，更因為從理論上說合法性本身具有不可替代的獨立價值。從制度層面看，作為國家司法機關，法院是保障國家法律得以最終實現(xiàn)的地方。因此無論是審判還是調 解，在本質上都是其行使司法權力、實現(xiàn)司法功能的方式，都必然地受到法律的嚴格約束，這也是法院調解區(qū)別于一般社會調解的本質性特點。從結構層面 看，在“依法治國，建設社會主義法治國家”語境下，堅持合法性原則，是法院調解克服調解行為本身所具有的“反法治”傾向，與整體法治建設相兼容的必要措施，同時也是進一步發(fā)掘法院調解對法治建設所可能產生的積極效果的重要途徑。實際上，就法院系統(tǒng)自身而言，也一直在強調依法調解的重要性，不僅將其作為一項基本原則加以確立，還進一步將這種要求推廣到人民調解體制當中。其目的不僅是要通過對法律制度的訴諸來尋求社會對法院調解正當性的認同，同時也是希望“調解一案解決一串，調解一案解決一片”，即通過調解宣傳法律、貫徹法律，起到舉一反三、事半功倍的更好效果。
盡管如此，依法調解在目前仍然是一個內涵模糊的概念。對于依法調解，《民事訴訟法》只做出了極為概括性的規(guī)定，在該法第八十五條和八十八條中，分別規(guī)定了“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”和“調解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協(xié)議的內容不得違反法律規(guī)定”。這兩個條文首先都 強調了“自愿”，進而提出了兩方面的要求：一是查清事實、分清是非。這意味著在案件的實體內容上引入法律的規(guī)制，但值得注意的是此處所謂的“事實”并不一定是法律事實，而所謂的“是非”并不一定指法律上的是非——即權利義務關系，也有可能指情理上的是非——善惡與對錯。二是不得強迫和不得違反法律規(guī)定。這兩項要求顯得更加空泛，因為它既沒有對何謂“強迫”做進一步的解釋，也沒有說明違反的是何種意義上的法律規(guī)定。這一情形的存在導致了學術界與實務界在理解依法調解問題上的分歧，并由此形成了兩種截然不同的觀點。
一種觀點主張對“依法”作寬松理解。這種觀點認為，在現(xiàn)實生活中，導致糾紛發(fā)生的原因復雜多樣，當事人對這一糾紛的立場、態(tài)度、預期也各不相同，不可能指望一種統(tǒng)一的標準來予以化解，而必然要使用多元化的方法與手段。無論是中國古代的調和與調處，還是當前的法院調解與人民調解，都要依靠調解者運用生活中樸素的道理和語言，“以情動人，以理服人”，使雙方反省自己的不足，原諒對方的錯誤，并進而實現(xiàn)妥協(xié)。而只要是當事雙方達成一致，形成合意，就意味著調解的成功。在這個過程中，法律規(guī)范雖然也占據(jù)重要地位，但從根本上說仍然只是一個影響因素，特別是實體性法律規(guī)范，常常只作為討價還價的模糊標準發(fā)揮作用。因此，要達到解決問題的目標，不用也不能過多糾結于手段和過程，于是，依法就只能主要作為對調解結果進行審查的標準，即“只要當事人之間達成的協(xié)議不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害國家利益、社會公共利益及他人合法權益，就應當視為合法”。[7]這也意味著要在調解中賦予法官以更大的自由活動空間。
另一種觀點則要求對“依法”做嚴格限定。這種觀點主要來自那些希望調解能夠與法治建設的實現(xiàn)緊密銜接的學者們。從理論上說，如果將依法調解僅僅理解為不違反法律的禁止性規(guī)定，無疑大大限制了“合法”一詞的本意。在理想狀況下，依法調解應當包含兩個方面：程序合法和實體合法。就程序合法而言，至少包含以下幾個要求：第一，當事人對調解的提起和終結擁有最終的決定權，這是保障調解符合自愿原則的根本條件；第二，法官在調解中需保持中立和克制，不得通過威脅、欺騙等方式促成調解的實現(xiàn)，如果當事人認為遇到了此種情況，有權提出抗議或投 訴；第三，法官必須充分進行“釋明”——根據(jù)案情闡述相關的法律規(guī)定和原則，為當事人提供行動指南和參考依據(jù)。而就實體合法而言，則應當包括：第一，調解協(xié)議不得違反法律的禁止性規(guī)定；第二，調解協(xié)議不得損害第三方的利益；第三，調解結果應當符合法律對責任分配的基本原則，也就是說，實體法律規(guī)定應當在調解中起到示范作用，雖然最終的調解協(xié)議不必然與法律的實體性規(guī)定相一致，但最終結果不應與法律規(guī)定過度偏離。
正是由于此種分歧的存在，使得實踐中出現(xiàn)了對此問題“各自表述”的矛盾現(xiàn)象。當法院面臨著研究者關于違法調解的批評時，卻幾乎沒有哪個法院和哪個法官認同這種批評，即使是對于“壓調”等現(xiàn)象，他們也都認為并沒有違反法律規(guī)定，而只是“多做了一些工作”而已。當然，這也與制度保障的缺失有關，對于《民事訴訟法》的原則性話語，迄今為止還沒有真正轉化為具有可操作性的規(guī)則，對于“依何種法”和“如何依法”都缺乏明確細致的規(guī)定。雖然最高人民法院在一些規(guī)范性文件中做出了相對具體的要求，⑤但是此種具體程度對于實際操作來說還遠遠不夠。此外，由于當前許多相關實體性法律也還存在模糊和漏洞，使得依法調解缺乏必要的配套性保障，在一定程度上處于無法可依的境地。更為重要的是，現(xiàn)行法律對違反依法調解要求的行為沒有規(guī)定明確的法律責任，導致法院和法官缺乏嚴格依法調解的動力。
但是，這些因素都還不是依法調解所面臨的最大挑戰(zhàn)。無論是依法調解的內涵辨析還是制度設計，都有可能通過理論研究、對歷史經驗的總結和對其他國家相關做法的借鑒而加以完善。在過去的十余年間，對于這些問題已經有了許多深入的研究，也積累了一些重要的理論和觀點。例如在上世紀90年代，就已經有學者指出法院調解中造成違法問題的一個主要原因在于“調審合一”的制度設計，它使得兩種不同性質的活動被揉合在一起，使得調解的屬性發(fā)生了異化，因此應當“將調解從審判程序中分離出去，使他們按照各自的特點、規(guī)律、程序和方式運行”。[8]而此后的研究也已經進一步證明調審分離不僅是世界各國采用的主流方式，同時也能夠有效遏制調解中的違法現(xiàn)象發(fā)生，因此，僅從加強調解合法性這一角度而言，調審分離無疑是值得采納的。但是，到目前為止，這種建議尚未獲得有效回應，其原因就在于該制度的建立有可能影響到調解的有效性——正如前文所提到的，調審合一由于沒有區(qū)分調解者和審判者的角色，因而有可能構成對當事人的強制，但也正是因為這一因素的存在才使得法院調解的成功率較高。如果將調解者與審判者相區(qū)分，雖然強制性因素大大減少，但當事人拒絕調解或達不成調解協(xié)議的可能性就會上升。換言之，如果我們出于純化“合意”的目的而從程序和實體兩個方面對當事人加以保護，結果是雖然合意得到了純化但是同時要達成合意也就將變得更加的困難，這必然就意味著調解結案率的降低。也就是說，在一定情況下，合法性與有效性之間存在著一種反比關系，因此，要保證調解的效果，就不能對依法調解進行十分嚴格的要求。
四、有效性與合法性關系的模式選擇
上述分析表明，在法院調解活動中，合法性與有效性之間具有相互依賴和相互限制的雙重復雜關系，因此，對處于轉型時期的中國而言，對兩者關系的判斷就成為一個十分復雜和難以取舍的問題。在此背景下，如何在有效性與合法性兩種基本價值之間進行衡量，并為兩者建構一種能夠相互促進而不是相互損害的關系模式，應當成為下一步法院調解模式改革的重要問題。就目前情況而言，最值得關注的是如何將調解的合法性與有效性結合起來，在繼續(xù)發(fā)揮糾紛解決功能的前提下向法治化形態(tài)靠攏。而要回答這個問題，就必須首先把握當前對于合法性和有效性的關系定位。
目前我國法院對這一問題所采取的態(tài)度，可以用“通過有效性累積合法性”這一表述來加以概括。這種思路將有效性作為基本追求，并試圖通過現(xiàn)實效果來證明其合法性——實際上也就是要在追求法院調解結案率不斷提高的基礎上，重新塑造法院的權威，并為調解賦予合法性的色彩。在某種程度上，這種思路與當代中國的整體發(fā)展思路是一脈相承的。[9]在這種模式下，有效性被賦予了優(yōu)先性，相應的制度設計都是為實現(xiàn)“案結事了”的目標而服務的，在必要時法律規(guī)定也可以做出一定的讓步。這種思路具有一定的現(xiàn)實合理性。如果制度不能發(fā)揮實效，司法機關不能完成糾紛解決的基本功能，還何談為法治建設服務？因此，先通過設定目標要素，并在尋求實現(xiàn)這一目標的手段的過程中發(fā)展和完善法律，未嘗不是一種有益的嘗試。但是，從長遠看，這種以合法性為代價的發(fā)展方式不適宜作為法院調解制度改革的基本策略。這不僅是因為對合法性的突破會造成有效性的自我消解，更重要的是這種沒有制度基礎的發(fā)展方式缺乏必要的可持續(xù)性和可發(fā)展性。就可持續(xù)性而言，依靠法官的調解技術并考慮到“執(zhí)行難”的風險，法院調解在今后一段時間仍然可以發(fā)揮其“案結事了”的解紛作用。但是伴隨著法律知識的傳播和權利意識的增強，如果因為強制調解等違法行為導致自愿履行程度的下降，僅憑法官自身的熱情難以維持目前如此之高的調解率。就可發(fā)展性而言，這種模式無法體現(xiàn)出調解的制度價值，不能從調解活動中總結出新的規(guī)則，也不能通過調解為后來的當事人提供一種穩(wěn)定的預期。這樣一來，法院調解就失去了可發(fā)展性，這意味著，調解活動將會長期在原有的套路中循環(huán)往復，而無法得到提升。
那么，是否有可能從另一個方向著手，通過對合法性的樹立來獲得其有效性呢？在這個問題上，現(xiàn)代西方國家的調解提供了成功的范例。盡管當前的研究中對于這些國家在ADR框架下開展社區(qū)或其他類型的調解是否屬于嚴格意義上的“依法調解”沒有更多敘述，但是可以認為此種調解的效果與其合法性基礎密不可分，因此可以將其稱之為“基于合法性獲得有效性”。它具有以下基本特點：首先，它以較為完備的法律制度為支撐，當事人可以通過對法官判決的預測來合理分析選擇審判與調解的成本與收益，進而做出理性的選擇。其次，它以強大的審判能力為支撐。大量的判例可以為糾紛的解決提供參照，從而減少當事人之間的分歧。第三，它以民眾的法律和權利意識為支撐。在權利意識較為發(fā)達的國家中，當事人不易受調解者的強制，換言之，調解者很難利用當事人對法律的畏懼或無知來促使調解協(xié)議的達成。第四，不存在迫使當事人接受調解的外部因素，例如執(zhí)行難的問題。因此，如果調解協(xié)議不能建立在真正的合意基礎上，當事人完全可以通過訴訟來實現(xiàn)權利。這種模式由于具有穩(wěn)定的合法性基礎，可以保證調解的長期效果，而不必依賴于法官個人的熱情和五花八門的工作方法。問題是，由于這種“法治化社會的調解”需要諸多條件的配合，因而注定了不可能為我國的實踐所簡單套用。
由于上述兩種模式都不能完全契合當代中國的理想與現(xiàn)實，因而必須尋求新的平衡之道。在這一過程中，我們應當“將制度的設計者和利用者雙方的立場統(tǒng)一起來進行考慮。……姑且擱置關于調解的意識形態(tài)之爭（雖然這些也很重要），把關注焦點集中于調解制度中的程序規(guī)則和信息流通體制上，或許能更好地減少無謂的爭論”。[10]這首先意味著在合法性和有效性的關系問題上并不存在一個一刀切的解決方案，而只能在相互的磨合中尋求點滴的進步。同時，如果將這種觀點視為一種改良主義的或漸進發(fā)展的立場的話，實際上就是要能夠同時增強兩種價值的實現(xiàn)程度?；谶@兩個方面的要求，對于本文所討論的問題來說，真正可能的路徑在于在維持有效性的前提下增強合法性，即深入分析當前法院調解獲得有效性的支撐因素和導致法院調解不符合依法調解理念的誘導因素，在不觸動核心有效因素的同時，從外圍著手對法院調解行為進行合法性改革，并逐漸向內部推進。
根據(jù)這一思路，我們可以嘗試性地提出以下初步的改革方案：第一，在制度設計上，減少對法官進行調解的強制。過去我們往往只看到法官可能對當事人做強制調解，而沒有注意到法官自身也承受著強制性因素。但是從法院調解有效性機制來看，這種制度性的強制并無必要。一些法院在“調解優(yōu)先”的口號下，提出“零判決”的目標，給法官設定苛刻的調解結案率，實際上是導致違法情形產生的重要原因。從實證研究的結果看，在現(xiàn)行體制下，調解本身對于法官處理案件具有很強的吸引力，這種吸引力不僅表現(xiàn)在調解減少了法官在判決中可能面臨的風險，也表現(xiàn)在它可以減少法官在復雜文書處理上的工作量，以及維護自身形象的考慮上。[11]（25）但是，這也并不意味著所有案件都可以通過調解結案——這不符合糾紛發(fā)展的內在規(guī)律。因此，這樣一來只會使法官在那些無法調解的案件中不顧當事人意愿強行調解，使其走向了合意的對立面。第二，在調解方式和程序上，增加對法官活動的必要約束。在實踐中存在的一些非正當?shù)恼{解形式就是由于程序規(guī)制不足造成的，例如“以拖促調”，法官通過無限期拖延審理時間，迫使當事人接受其調解方案。從一定程度上說這也是一種強制。的確， “拖”可以增加調解結案的可能性，但是這種意義上的有效性是打了折扣的，因為這種調解犧牲了一個重要的價值，那就是效率。因此，在這個問題上，有效性與合法性是相通的。從另一個方面來說，對調解的時間進行限制，并不會直接沖擊調解結案的總體比 例，卻可以在很大程度上減輕人們對“調解容易久調不決”的擔憂。第三，在權利保護上，建立切實有效的機制以減緩法官與當事人之間力量的不均衡。法官與當事人之間的非平等性是法院調解取得有效性的基礎，也是強制調解等現(xiàn)象無法消除的根源。如果完全取締這種非平等性，法院調解的實效將大大折扣；但是如果不對這種差別加以限制，則又將導致當事人權利得不到保障。因此，從制衡的角度建立諸如對法官調解中不當行為的投訴等機制，不僅可以增強調解法制化的程度，也可以減少在法官濫用其強制力的時候當事人求告無門的情況發(fā)生，并促使法官尋求更加柔性的、細致化的方式來處理問題，并在整體上增強而不是削弱法院調解的有效性。當然，上述構想僅僅是一種例舉式的分析，隨著實踐的發(fā)展和理論研究的深入，有可能找到更多的切入點來增強這種模式的效果。
總之，法院調解只有以現(xiàn)實可行的方式解決好自身內部矛盾，實現(xiàn)內部價值間的均衡，才有可能獲得持續(xù)發(fā)展的條件。當然，我們也必須意識到，作為系統(tǒng)整體中的一個組成部分，法院調解所面臨著的合法性與有效性的博弈，只有在法治化的社會發(fā)展中才能獲得真正解決。這意味著，雖然對于法院調解有可能從系統(tǒng)內部的機制建設上加以改善，但是我們也不能忽視那些潛藏在背后的問題。例如，不能因為調解結案對法律細致化程度要求不高，就忽視了對法律的制定和完善；不能因為調解結案率上升，強制執(zhí)行有所減少，就忽視了長期以來存在的執(zhí)行難問題；不能因為調解成為結案的主要方式，就忽視對案件審判水平的提高等等。把握住這一點，或許可以使司法政策不致過度偏向于調解，而在更大范圍內找到新的平衡。