對推定解雇權制度的思考

德國法律規(guī)定，如果將勞動合同執(zhí)行到期或按約定期限解約都不符合合同當事人的利益時，無論雇員還是雇主都可要求根據(jù)重要理由立即解約。
《法國勞動法》規(guī)定，企業(yè)單方面針對合同所作的重要變動，如果雇員拒絕在企業(yè)強加的條件下工作，這即可以視為企業(yè)辭退雇員。
我國香港《香港雇傭條例》中，雇員不給予通知而終止和約的情況，如有以下情況雇員可無須給予通知或代通知金而終止雇傭和約：(1)雇員合理的恐懼身體會遭受暴力或者疾病危害，而在其雇傭合約并無明訂或者根據(jù)必然含意預料會有此種情形；(2)雇員受雇主的苛待，或者雇員因其他理由而有權根據(jù)普通法無須給予通知而終止合約。
可見，各國和地區(qū)對推定解雇權制度有較具體和細致的規(guī)定。
二、推定解雇權制度在我國的立法現(xiàn)狀
我國《勞動法》第32條規(guī)定，“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：一在試用期內；二是用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；三是用人單位未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。
《勞動合同法》第38條在《勞動法》第32條的基礎上，對推定解雇做了進一步規(guī)定。該條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(2)未及時足額支付勞動報酬的；(3)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(4)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；(5)因本法第26條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的。或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。并在第46條規(guī)定了用人單位應當向勞動者支付經濟補償。
可見，我國雖然沒有明確規(guī)定推定解雇權制度，但是對該制度的內容做了列舉式的規(guī)定。第一，規(guī)定了在用工單位存在違法或違約行為時，勞動者可以隨時解除合同，賦予勞動者以即時解除權；第二，規(guī)定此類解除合同的情形無需事先通知用工單位；第三，規(guī)定了相應的經濟補償金制度。
三、推定解雇權制度的法理依據(jù)
勞動合同是勞動者和用工單位在雙方真實意思表示一致基礎上達成的協(xié)議。雖然勞動合同與一般合同相比，具有極強的人身屬性，但是仍符合一般合同的構成要件。在一般合同項下，一方當事人存在欺詐或脅迫時，會導致合同不成立或可撤銷，并非當然無效。而依據(jù)《勞動合同法》第26條的規(guī)定，“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同”，該勞動合同無效或者部分無效?？梢妱趧雍贤?guī)定的標準要嚴于《合同法》的相關標準。同時，廣義上的勞動法，屬于社會法范疇，強調社會人，注重社會利益，并給勞動者以傾向性的保護。基于上述兩點，在履行勞動合同的過程中，勞動者或用工單位存在違約或違法行為時，應從有利于社會利益并維護社會公正的角度判斷勞動合同的效力：如果用人單位存在違法或違約行為時，勞動者自然有權解除勞動合同，這符合立法本意；如果勞動者提出解除勞動合同的申請是在用工單位欺詐或脅迫之下做出時，即對于勞動者的非本意辭職行為，應本著維護勞動者利益的原則，由勞動者本人決定復職或者接受經濟補償金。
上述原理為推定解雇權制度提供了理論基礎。當然，推定解雇權制度并非對于用工單位改變用工條件的所有情形都適用，如果用工單位與勞動者在事前進行了溝通，通過協(xié)商方式處理，即使協(xié)商未果，也不構成推定解雇條件。
四、我國推定解雇權制度的缺陷
一個完善的法律制度至少包括認定標準、適用情形和法律后果三項內容。與國外的相關立法相比，我國的推定解雇權制度還存許多缺陷。
第一，推定解雇權制度的認定標準不完善。從法理上講，推定解雇權制度在體現(xiàn)勞動法傾斜性保護的同時，也應倡導實質的公平，既要滿足勞動者保護的需要，又不能忽視雇主的合法權益，要構建和諧穩(wěn)定的用工關系。我國《勞動合同法》第38條，未對勞動者行使解除權規(guī)定任何的限制。該法條中“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”的規(guī)定過于模糊，未考查用工單位違約行為的嚴重程度，過分加重了用工單位的責任?！坝萌藛挝坏囊?guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益”該項規(guī)定，不考慮勞動者受損害程度，即賦予勞動者以解除權，可能導致勞動者濫用權利，不利于勞動關系的穩(wěn)定。
第二，推定解雇權制度適用的具體情形不完善。我國立法采用列舉式的規(guī)定，這種方式雖然有利于法律適用，但無法涵蓋有違立法目的的全部情形。缺少如在“三期”內的婦女的特殊解雇保護，職場性騷擾，勞動者維權遭到報復等情況的規(guī)定。
第三，推定解雇權制度的法律責任。我國《勞動合同法》只規(guī)定了用工單位承擔經濟補償金的責任，而未考慮勞動者的實際需要。因為，在我國勞動力總體上供大于求的現(xiàn)實面前，許多勞動者更希望能保有這份工作，而不是獲得經濟上的補償。此外，我國推定解雇權制度未依據(jù)過錯原因加以區(qū)別對待。推定解雇權制度在立法上有擴張的趨勢，推定解雇權制度原來僅適于用人單位突然的、單方地改變基本工作條件的情形，現(xiàn)在該項制度已不再單純強調其突然性，而更加側重于用工單位對勞動者的排擠。而我國現(xiàn)在關于推定解雇權制度的規(guī)定缺乏條理性。
五、我國推定解雇權制度的完善
我國應盡快出臺相應的《勞動合同法》的司法解釋，對推定解雇權制度的缺失之處加以修正。第一，明確推定解雇權制度的認定標準。針對《勞動合同法》第38條中，“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”和“用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益”加以明確界定，以規(guī)制勞動者行為，方便司法適用。第二，增加推定解雇權制度的適用情形。我國應根據(jù)社會發(fā)展的現(xiàn)實情況，針對在實踐中出現(xiàn)的較為典型的有關推定解雇權制度的勞動糾紛加以明確。第三，完善推定解雇權制度的法律責任。我國可以借鑒香港地區(qū)的做法讓勞動者選擇復職或者接受經濟補償金。
綜上，筆者認為，在推定解雇權制度的具體認定情形上至少應增加三項：
1．勞動者在職業(yè)場所受到性騷擾，用工單位未設置投訴部門或在接到投訴后未采取有效解決措施的。
2．因勞動者參加工會組織、為維護自己或其他同單位勞動者合法權益而遭到用工單位報復，在工作中遭到不合理排擠，使勞動者出于不友好的工作環(huán)境而倍感壓抑的。
3．用工單位利用企業(yè)的規(guī)章制度以及勞動者的弱勢地位，制造障礙造成處于孕期、產期、哺乳期勞動者嚴重違紀的情況的。
至于《勞動合同法》第38條中，“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”應附加一個條件，即用工單位能夠提供而惡意不提供或明知不能提供仍與勞動者約定。“用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益”中應對損害程度加以限定，規(guī)定這種對勞動者權益的損害要達到有違勞動者共同的勞動目的的程度才可以適用。
六、結語
我國推定解雇權制度還有許多需要改進的地方，在綜合借鑒國外立法例的基礎上結合我國實際情況，對該制度進一步細化。不能一味注重對勞動者權利的傾向性保護，應當平衡勞動者和用人單位之間的權利義務，真正體現(xiàn)實質公平。