私法與公法的區(qū)分標準余論——中南大學學報

 按照本文的前述私法公法區(qū)分標準，私法就是調(diào)整非國家統(tǒng)治關(guān)系的法律，而“非國家統(tǒng)治關(guān)系”的范圍則是非常廣泛和多樣的，它包括了除國家統(tǒng)治關(guān)系之外的所有社會關(guān)系。這樣一來，私法的調(diào)整對象就具有了空前的廣泛性和多樣性。于是，我們就實現(xiàn)了私法觀念的革命，從而有了新的私法觀。這種新的私法觀，其作用將主要體現(xiàn)在如下兩方面。
（一） 充實未來的民法典
按照這種新的私法觀，私法不僅可以調(diào)整私的財產(chǎn)關(guān)系，而且也完全可以調(diào)整其他私關(guān)系，如人格關(guān)系和身份關(guān)系。目前的私法觀雖然并不排斥財產(chǎn)關(guān)系之外的其他私關(guān)系，但它過分置重財產(chǎn)關(guān)系而相對輕視其他私關(guān)系，重“財產(chǎn)”而輕“人格”。目前的民事責任理論實際上是以財產(chǎn)性民事責任為對象概括而成，學者們在構(gòu)建民事責任理論時，想的其實只是財產(chǎn)性民事責任，而忽視了人格性民事責任。例如，學者們普遍認為法人必須有獨立財產(chǎn)，否則就不能獨立承擔民事責任。顯然，學者們此處所謂“民事責任”指的其實只是財產(chǎn)性民事責任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產(chǎn)，法人依然可以承擔人格性民事責任，如向受害人賠禮道歉，為受害人恢復名譽并消除影響，從而挽回受害人的尊嚴。
按照這種新的私法觀，私法不僅可以調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，而且也完全可以調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。目前的私法觀認為，私法的調(diào)整對象只是“平等主體之間的關(guān)系”，而拒絕承認不平等主體之間的關(guān)系也可屬私法的調(diào)整范圍。根據(jù)本文的新私法觀，既然家庭關(guān)系也屬于私關(guān)系，那么，父母和其未成年子女之間的關(guān)系就可以被私法所調(diào)整，而父母與其未成年子女之間的關(guān)系正是不平等主體之間的關(guān)系⑦。此外，監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間的關(guān)系、社團和社員的關(guān)系以及雇傭者和受雇者之間的關(guān)系、股東（大）會和董事會之間的關(guān)系等等都是不平等主體之間的關(guān)系，都受到相應(yīng)的私法調(diào)整。
按照這種新的私法觀，私法不僅可以繼續(xù)以任意性規(guī)范為主體，而且完全可以因時應(yīng)勢地將新的更多的強行性規(guī)范也包括進去。此處所謂“強行性規(guī)范”，不僅包括如目前《婚姻法》和《物權(quán)法》中的那些強行性規(guī)范，也包括某些程序性規(guī)范。程序能夠決定實體權(quán)利的有無，能夠使實體權(quán)利發(fā)生質(zhì)變，能夠增強實體權(quán)利的效力。崔建遠教授曾為此專門撰文強調(diào)程序機制對于民法的重要性。針對民法長期以來忽視程序所造成的不良后果，崔建遠教授指出：“由于未充分考慮到程序機制來設(shè)計民法制度，結(jié)果有的民法制度不合理，有的過于復雜，有的增加了設(shè)計難度，有的適用時疑問迭生。這種狀況必須改變，民法必須高度重視程序所起的巨大作用?！盵20]因此，我們應(yīng)當徹底地更新私法觀念，在私法中給那些關(guān)于權(quán)利得失變更的程序性規(guī)定以一定的位置。
綜上，本文的新私法觀在今日中國的現(xiàn)實意義在于，它克服了目前主流觀點將私法理解為財產(chǎn)法、平等關(guān)系法和任意法的偏狹，從而展示了私法的全貌：私法中既有財產(chǎn)法，也有人法；私法不僅調(diào)整平等主體間的關(guān)系，而且也調(diào)整不平等主體間的關(guān)系⑧；私法并非只能有任意性規(guī)范，也可以有強行性規(guī)范。一言以蔽之，私法的“私”并不必然意味著財產(chǎn)，意味著平等，意味著任意，而是意味著“非國家統(tǒng)治”。顯而易見，對于今日中國的民法法典化而言，有了這種新的私法觀，未來的民法典才可能最終被建成宏偉大廈，而不是被弄成“三根棒棒”⑨。
（二） 豐富現(xiàn)有的民法理論
根據(jù)本文前述的新私法觀，私法也調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。那么，作為基本私法，民法肯定也調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。于是，我們必然會得出一個結(jié)論：民法中不僅存在著民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且也存在著民事權(quán)力服從關(guān)系。
長期以來，我們的民法理論只談民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不談民事權(quán)力服從關(guān)系。有學者甚至主張：“權(quán)力往往只存在公法之中，在民事主體之間不應(yīng)存在任何權(quán)力?！盵21]雖然，如徐國棟教授曾撰文論述民事屈從關(guān)系②，但就筆者所知，其影響甚微，沒有引起學界多大的關(guān)注，更談不上改變目前這種只談民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而無視民事權(quán)力服從關(guān)系的局面。正因為這種無視，父母對其未成年子女的“親權(quán)”才被學界普遍而又牽強地界定為“權(quán)利和義務(wù)”的統(tǒng)稱⑩。在代理權(quán)的性質(zhì)問題上，我國民法學者幾乎不約而同地主張所謂的“資格說”，而反對“權(quán)力說”，其理由竟然是民事主體之間不可能存在任何權(quán)力。事情很明顯，如果承認了不平等性質(zhì)的民事關(guān)系，承認了民事權(quán)力服從關(guān)系，承認了民事權(quán)力，我們就可以立刻給出此問題的正確答案。
近幾年來，伴隨著日益強勁的民主化潮流，“權(quán)力”和“權(quán)利”逐漸引起了學者的關(guān)注。但是，此類關(guān)注卻有著片面性：說到“權(quán)利”，往往指民事權(quán)利，而忽視政治權(quán)利；說到“權(quán)力”，往往指國家權(quán)力，而無視民事權(quán)力。 于是，學者們眼中只有民事權(quán)利，而無民事權(quán)力。對親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、代理權(quán)等民事權(quán)力，學者們或者視而不見，或者對其作牽強附會的解釋，如學界普遍將親權(quán)界定為“權(quán)利和義務(wù)”的統(tǒng)稱即為適例。
除了親權(quán)和監(jiān)護權(quán)之外，民事權(quán)力常見者主要有四類：其一，社團對社員的民事權(quán)力 ，如股東（大）會對股東的權(quán)力；其二，特定情形下債務(wù)人對債權(quán)人的民事權(quán)力，如承運人對旅客的權(quán)力、學校對學生的權(quán)力和醫(yī)療方對患者的權(quán)力；其三，特定情形下債權(quán)人對債務(wù)人的民事權(quán)力，如雇傭者對受雇者的權(quán)力；其四，代理權(quán)，即代理人對被代理人的民事權(quán)力。
民事權(quán)力的存在目的，只能是為了使民事權(quán)利更加完滿，除此之外不允許有任何其他目的。在絕大多數(shù)情形下，民事權(quán)力的存在目的在于使該權(quán)力的享有者更好地履行對于民事權(quán)力相對人的民事義務(wù)，從而使相對人的民事權(quán)利更加完滿。在上舉各例中，親權(quán)人之所以有權(quán)力適當懲戒其未成年子女，目的在于更好地履行其對未成年子女的養(yǎng)育義務(wù)；監(jiān)護權(quán)人之所以有權(quán)力監(jiān)督保護被監(jiān)護人，目的在于更好地履行監(jiān)護義務(wù)；承運人之所以有權(quán)力指揮管理乘客，目的在于更好地履行承運義務(wù)；代理人之所以有權(quán)力改變被代理人和第三人之間的法律關(guān)系，目的在于使被代理人的權(quán)利更好地實現(xiàn)；等等。在極少數(shù)情形下，民事權(quán)力的存在目的則在于使該權(quán)力的享有者自己的民事權(quán)利更加完滿，如雇傭者對于受雇者的民事權(quán)力即是。
綜上，本文的新私法觀在承認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的同時，還承認民事權(quán)力服從關(guān)系，這無疑有助于豐富現(xiàn)有的民法理論，使其更加充實和豐滿。這其中的原因就在于，按照本文的新私法觀，民法理論不僅要關(guān)懷平等主體之間的關(guān)系從而研究民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它同時還要關(guān)懷不平等主體之間的關(guān)系從而研究民事權(quán)力服從關(guān)系。
注釋：
① 在論及私法公法的區(qū)分問題時，梁慧星教授認為，法律之分為私法和公法，乃是人類社會文明發(fā)展的重大成果。他同時還引用了德國學者基爾克的論斷：私法公法的區(qū)分乃是今日整個法秩序的基礎(chǔ)。參見：梁慧星. 民法總論， 法律出版社， 2011年。
② 雖然近年來有學者主張法律的三分法即在私法和公法之外還存在著“社會法”，但筆者認為，這種三分法違背了形式邏輯，因為“公”“私”“社會”這三者并不居于同一個層次，因而不能并列。能與“社會”相并列的只能是“個人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了雙重劃分標準，違背了形式邏輯。如果真有“社會法”，那么就應(yīng)該也同時有“個人法”，可是這個“個人法”在哪里呢？據(jù)此，本文的理論基點依然遵從傳統(tǒng)大陸法系的兩分法，即法律分為私法和公法，而對于學者所說的“社會法”，筆者認為它其實屬于公法。關(guān)于這一點，詳見本文第二部分。
③ 此處在論及法律劃分的基本依據(jù)時，之所以只提法律的調(diào)整對象，而未提法律的調(diào)整方法，原因在于后者最終為前者所決定，而并無獨立的意義。
④ 本文所謂“人民”，并非指“敵人”的對稱，而是指公民的復數(shù)。
⑤ 筆者此處所謂“國家統(tǒng)治關(guān)系”，系指國家行使其職能時所發(fā)生的關(guān)系，包括政治鎮(zhèn)壓關(guān)系和社會管理關(guān)系。之所以對這兩種關(guān)系作如此概括，是因為由國家的階級統(tǒng)治機器本質(zhì)所決定，這兩種關(guān)系本質(zhì)上也都是統(tǒng)治關(guān)系。
⑥ 誠然，計劃生育問題不僅僅是一個經(jīng)濟統(tǒng)治問題，它還涉及其他諸多問題，如人的生育權(quán)、人格尊嚴以至于基本人權(quán)問題。此處從經(jīng)濟統(tǒng)治的角度理解計劃生育問題，僅僅是理解這個問題的一個角度，而并不排除從其他角度理解這個問題。
⑦ 徐國棟教授將父母與其未成年子女間的不平等關(guān)系稱為“民事屈從關(guān)系”。關(guān)于徐國棟教授的觀點，詳見其發(fā)表于《東方法學》2010年第3期上的《父母與未成年子女關(guān)系的法哲學透視——與夫妻關(guān)系的比較》和發(fā)表于《中國法學》2011年第5期上的《論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心》兩文。
⑧ 關(guān)于對民法只調(diào)整平等主體之間關(guān)系的質(zhì)疑，除前注徐國棟教授“民事屈從關(guān)系”一說可資引證外，還可參見尹田教授發(fā)表于《私法》第8輯第2卷（2010年4月出版）上的《民法調(diào)整對象的理論檢討和立法表達》一文。
⑨ “三根棒棒”乃徐國棟教授形容我國目前民法粗陋樣態(tài)時的用語。筆者覺得該用語真實貼切、形象生動，故借用之。
⑩ 學界目前在親權(quán)概念的定義問題上犯了集體性錯誤。翻開目前幾乎每一本民法學或者親屬法學教材，“親權(quán)”的定義都是“父母對其未成年子女……的權(quán)利和義務(wù)。”這種定義看似辯證深奧，實則邏輯不通，因為在特定的時空條件下，權(quán)利不可能同時是義務(wù)，義務(wù)也不可能同時是權(quán)利。筆者認為，親權(quán)既非民事權(quán)利和民事義務(wù)的統(tǒng)稱，也非民事權(quán)利，而是一種民事權(quán)力。
關(guān)于這種片面性，可參見周安平：《社會自治與國家公權(quán)》，載《法學》2002年第10期；梁慧星：《靠什么制約公權(quán)力的濫用？》，載《時代法學》2004年第3期；汪淵智：《理性思考公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系》，載《山西大學學報》（哲社版）2006第7期；錢弘道等：《在公權(quán)力和私權(quán)利之間尋找均衡——第九屆海峽兩岸行政法學學術(shù)研討會、東亞行政法學會第七屆國際學術(shù)大會熱點問題分析》，載《環(huán)球法律評論》2007年第1期。不過，需要特別指出的是，江平、郭道暉兩位教授認為“權(quán)力”中包含著“社會權(quán)力”，而郭道暉教授在論及“權(quán)利”時，還將其分為公權(quán)利和私權(quán)利。參見江平：《社會權(quán)力與和諧社會》，載《中國社會科學院研究生院學報》2005年第4期；郭道暉：《論公民權(quán)與公權(quán)利》，載《政治與法律》2005年第6期。
正如前文所述，當代市民社會理論認為，社團尤其是自愿性社團，乃是市民社會的基本構(gòu)成要素。