我國個人信息法律保護的學理分歧

 鑒于我國尚未制定公民個人信息保護的專門法律，對于公民個人信息究竟提供何種法律保護或救濟途徑，學界進行了積極的探索。其中不乏真知灼見，但有的觀點未免有失偏頗。
其一，行政法保護說。對于個人信息，我國有學者主張利用行政法來進行保護。[8]甚至有學者認為，個人信息保護法是行政法的特別法。這是因為行政機關在個人信息處理和利用的過程中占了很大比重，個人信息保護法大量的篇幅是有關縱向信息關系的調(diào)整規(guī)范的。從這個意義上說，個人信息保護法是公法，屬于行政法的范疇。[9]筆者認為，個人信息保護法不是行政法的特別法，而是私法和權利法。一方面，從權利的本質(zhì)上來看，個人信息權是信息主體依法享有的一項基本的民事權利，它通過賦予權利主體支配和控制其個人信息的權利，以期保護權利主體存在于其個人信息上的人格利益。進言之，個人信息權是一項基本的人權。人權是人之為人所享有的最起碼的權利，它只有通過制定法加以確認，才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的權利。作為權利法，個人信息保護法是實現(xiàn)人權的手段。另一方面，由于個人信息保護法是以確立和保護個人信息權為重要職能，故它是私法。當然，為了規(guī)范信息流轉(zhuǎn)，保護信息安全，維護信息社會的井然秩序，個人信息保護法必然會制定一些強行性規(guī)定，從而表現(xiàn)出一些公法屬性。本質(zhì)上，個人信息保護法是具有一定公法屬性的私法，它旨在保護具有私權性質(zhì)的個人信息權；而行政法是公法，其地位和作用主要體現(xiàn)在維護社會秩序和公共利益，監(jiān)督行政主體、防止行政權力的違法和濫用，保護自然人、法人或其他組織的合法權益等方面。由此可見，個人信息保護法和行政法在價值取向上既有共同點又有差異，二者在個人信息保護方面相輔相成、相得益彰。
其二，刑法保護說。有學者認為，在侵權行為日益猖獗的今天，僅僅以其他手段諸如民事制裁似乎很難遏制這種現(xiàn)象的滋生和蔓延，只有通過刑法這種最嚴厲的保障手段才能有效地對個人信息權進行保 護。[10]筆者認為，對個人信息保護寄予刑法厚望是不現(xiàn)實的。誠然，我國刑法第253條規(guī)定了“出售、非法提供公民個人信息罪”及“非法獲取公民個人信息罪”，但該條存在以下幾個方面的不足：第一，本罪的成立要件是“情節(jié)嚴重”。何謂“情節(jié)嚴重”，現(xiàn)行法律及司法解釋都沒有做出明確的規(guī)定。第二，該罪的刑罰力度不足。本罪的最高刑期為三年以下的有期徒刑，難以有效遏制此類違法犯罪活動，故有必要適當提高刑罰的上限。第三，刑法第253條所規(guī)定的犯罪主體局限于特殊主體，即國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，而對于其他主體如互聯(lián)網(wǎng)公司、汽車廠商、房地產(chǎn)中介、賓館酒店等單位和機構則排除在外。丹尼爾教授認為，利用刑法作為主要的法律手段打擊個人信息濫用的犯罪行為效果不佳。一方面，執(zhí)法官員缺乏足夠的資源來指控身份盜用行為；另一方面，與暴力犯罪和毒品犯罪相比，身份盜用被視為是一項輕罪?，F(xiàn)實生活中，身份竊賊往往很難被抓住，因為他們經(jīng)常出現(xiàn)在許多不同的地點，犯罪證據(jù)的獲取變得十分棘手。據(jù)一份評估報告稱，在700個身份盜用案件中，不到一個犯罪分子被定罪量刑。由此可見，刑法對身份竊賊的震懾效果有限，況且刑法對受害者的救助也少得可憐。[11]
其三，民法保護說。對于個人信息的民法保護觀點，又可以進一步分為三種情形。第一種，侵權法保護說。針對個人信息，有學者主張用侵權法來保 護。[12]我國《侵權責任法》對個人信息保護雖然有所規(guī)定，但該法第36條所規(guī)制的對象局限于網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者。如同刑法救濟一樣，侵權責任法也屬于事后救濟，而在互聯(lián)網(wǎng)時代需要對網(wǎng)絡安全以及個人信息進行全流程的監(jiān)管才更為有效。當然，受害者可以尋求侵權法的救濟，但起訴濫用個人信息的違法犯罪分子往往是徒勞的，因為有時很難偵查身份竊賊是從何處獲得個人信息并實施違法犯罪行為的?；蛟S有學者會認為，受害者可以起訴泄露該個人信息的公司或者起訴許可竊賊以受害人名義設立賬戶的公司。從情理上講，這種觀點容易為人們所理解，但是
法律必須確認該公司違反了其最起碼的注意義務以及由此引起的損害后果兩者之間因果關系的存在，這些要素更加難以確定。即便法律認定該公司允許不正當獲取個人信息主觀上存在過錯，但進行法律訴訟仍存在一些障礙。例如，非法獲取的個人信息可能多年以后才被不當傳播并導致實質(zhì)性損害的發(fā)生。由于信息的無形性，它可以為不同的人同時擁有，而且可以進一步傳播開來。除非我們能偵查到竊賊獲取信息的源頭，否則將很難把具體損害與確保數(shù)據(jù)安全的特定主體二者聯(lián)系起來。[13]第二種，隱私權客體說。該理論起源于美國，主張個人信息是一種隱私利益，個人信息立法應該采取隱私權保護模式。隱私權客體說在我國亦有不少支持者。然而，個人信息權與隱私權是兩個不同的權益范疇，兩者具有不可調(diào)和性。隨著越來越多的國家進行相關的立法，隱私權法和個人信息權法之間的關系引起了全球范圍內(nèi)的討論。由于利益和價值的多元化需求，兩者之間必然會存在某些交叉重疊，也不可避免會導致一些沖突。例如，政府有時候因為各種原因需要獲取大量個人的信息，記者進行新聞調(diào)查，民間社會團體為問責而斗爭，個體需要知道政府部門做出某種決定的理由，公司為了營銷目的而尋求信息，歷史學家和學者則探究各種事件的來龍去脈等。對此，已有五十多個國家分別頒布了隱私權法、數(shù)據(jù)保護法和信息權法。[7]第三種，人格權客體說。該學說主要以德國法為代表，認為個人信息體現(xiàn)的是一種人格利益，對個人信息應該采取人格權保護模式。這一學說對我國影響較大。有學者指出，從現(xiàn)代社會的發(fā)展對個人自由的擴展趨勢而言，強化個人對其信息資料的積極控制，即“控制自己資訊的權利”或“資訊自決權”，有相當積極的作用，人格權法應予積極的反映。[14]進言之，個人信息權就其主要內(nèi)容和特征而言，在民事權利體系中，應當屬于人格權的范疇。個人信息權應當作為一項獨立的權利來對待，此種權利常常被稱為“信息自決權”。[15]筆者認為，采用人格權的保護模式來保護個人信息無疑是正確的選擇，但人格權與個人信息權亦是兩個不同的權益范疇，兩者既有交叉重疊的部分，也有不兼容之處。申言之，我們在制定“人格權法”的同時，亦需要制定一部獨立的“個人信息保護法”。