完善我國勞務派遣制度的思考-法制論文

勞務派遣制度適用中的相關法律問題分析

由于我國尚無勞務派遣制度方面的專門法律，因此在適用中出現了若干問題，下面就出現的若干問題進行一些簡單的分析。

（一）勞務派遣的退回機制與勞動關系的終止與解除

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現為可以隨時退回勞動者，這是錯誤的?！秳趧雍贤ā返诹鍡l第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定情形。在符合勞動合同法第40條第三項及第41條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規(guī)定。

被派遣勞動者的退回和勞動關系的解除與終止完全是兩個不同的概念，在被派遣勞動者退回的情況下，勞動關系并不意味著解除或終止。在勞務派遣的關系中，被派遣勞動者被退回是正常的，退回之后勞務派遣單位應當不斷的為被派遣勞動者安排工作崗位，這才符合勞務派遣的本義。 勞務派遣單位與被派遣勞動者解除或終止勞動合同，必須符合勞動合同法的法定條件，而用工單位的退回則不然，用工單位的退回機制正是勞務派遣用工靈活性的體現。在實踐中有些勞務派遣單位將用工單位的退回約定為解除或終止勞動合同的條件，這是勞務派遣單位逃避用人單位責任的體現，司法機構應否認這種約定的有效性。

（二）被派遣勞動者工資的支付

1、被派遣勞動者的工資由誰來支付

被派遣勞動者的工資由誰來支付？我國勞動合同法語焉不詳。該法第58條規(guī)定：勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。該法第62條又規(guī)定：用工單位應當履行下列義務：（1）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（2）支付加班費、績效獎金，提供與工作單位相關的福利待遇；（3）連續(xù)用工的實行正常的工資調整機制。從這兩條規(guī)定來看，勞動報酬中的基本工資似應由勞務派遣單位來支付，但加班工資、績效工資等又是由用工單位來支付。被派遣勞動者的工資被分成了兩部分，基本工資、績效工資和獎金，在這種情況下如需要繳納個人所得稅由誰來履行代扣代繳的義務呢？在工資分兩部分的情況下，社會保險的繳納基數又如何確定呢？那么勞務派遣單位和被派遣勞動者及用工單位能否約定工資的支付方式呢？比如約定無論是基本工資還是績效工資及獎金都由勞務派遣單位支付或用工單位支付，我國勞動合同法對此并無規(guī)定，我們認為應當允許這種約定，這種約定有利于工資結算的統一，也有利于責任的明確。在勞務派遣單位或用工單位不支付或少支付工資的情況下，我們認為勞務派遣單位和用工單位應承擔連帶責任，這樣有利于被派遣勞動者合法權益的保護。

2、關于被派遣勞動者的同工同酬問題

在理論界，有學者指出同工同酬應當理解為從事相同的工作，工資及福利待遇應當大體相當^[3]，但在我國現實社會中勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現象嚴重，有些公司勞務派遣工工資與正式工工資要差一半以上。勞務派遣工與企業(yè)的正式工不能同工同酬是一個不爭的事實。《勞動合同法》第六十三條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。實踐中有些用人單位為了規(guī)避對派遣工必須同工同酬的規(guī)定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使用人單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎，如何處理？筆者認為可參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

（三）被派遣勞動者的醫(yī)療期及其待遇承擔

1、醫(yī)療期的計算 

醫(yī)療期是指勞動者在患病或非因工負傷停工治病期間根據法律不得解除勞動合同的期限^[4]。根據我國現有法律法規(guī)的規(guī)定，醫(yī)療期的長短是由勞動者在本單位的工作年限決定的，工作年限越長，醫(yī)療期也就越長。對于被派遣勞動者的醫(yī)療期的長短如何確定呢？由于被派遣勞動者的勞動關系在勞務派遣單位，因此醫(yī)療期應根據被派遣勞動者在勞務派遣單位勞動關系建立時間的長短來確定。

2、醫(yī)療期的待遇及承擔

被派遣勞動者在患病或非因公負傷其醫(yī)療費由誰來承擔？勞務派遣單位作為用人單位有包括繳納醫(yī)療保險等社會保險費的義務，如由于勞務派遣單位沒有繳納醫(yī)療保險費而導致被派遣勞動者無法享受醫(yī)療保險等待遇，該待遇損失應由勞務派遣單位承擔。

醫(yī)療期的病假工資應當由誰承擔呢？醫(yī)療期是根據被派遣勞動者和勞務派遣單位建立勞動關系的時間長短來計算的。病假工資的支付數額比例也和被派遣勞動者的工作年限相關。在勞務派遣情況下用工單位要獲得的是被派遣勞動者勞動力的使用權，在此情況下，醫(yī)療期的病假工資應由勞務派遣單位承擔比較符合勞務派遣的原理。從勞務派遣單位和用工單位意思自治的角度出來，也應當允許勞務派遣單位和用工單位在勞務派遣協議中對病假工資的支付做出約定。

被派遣勞動者患病或非因公負傷，用工單位能否將被派遣勞動者退回勞務派遣單位呢？根據《勞動合同法》第65條的規(guī)定，這種退回應當是不允許的。筆者認為這種規(guī)定是不合理的，應當允許用人單位退回。用工單位使用被派遣勞動者在于勞動力的使用和降低用工風險，而勞務派遣單位正是通過其專業(yè)化的、規(guī)范化的服務來降低風險。

（四）關于勞務派遣中的連帶責任

從現有規(guī)定來看，勞務派遣單位和用工單位的連帶責任是雙向的，即勞務派遣單位對用工單位損害勞動者利益的違法行為承擔連帶責任，用工單位對勞務派遣單位損害勞動者利益的違法行為承擔連帶責任^[5]。

根據《勞動合同法》第九十二條和《勞動合同法實施條例》第三十五條之規(guī)定，勞務派遣單位對用工單位所有的違法行為承擔連帶責任，同時用工單位對所有勞務派遣單位的行為承擔連帶責任。

筆者認為這是不合理的，它過分加大了勞務派遣單位和用工單位的責任，責任自負是一個基本的法律原理，為了保護勞動者合法權益，設制連帶責任也未嘗不可。但在勞務派遣單位和用工單位之間連帶責任的設制也應有個范圍，不加區(qū)分對任一方的所有行為均應承擔連帶責任是不恰當的。舉例來說，如果勞務派遣單位和被派遣勞動者沒有簽訂勞動合同，勞務派遣單位將其派遣到用工單位，在此情況下，如果被派遣勞動者要求支付雙倍工資，用工單位也要承擔連帶責任。這顯然是不妥的。

勞務派遣單位或用工單位向被派遣勞動者承擔連帶責任后能否向另一方追償呢？我國勞動合同法并沒有規(guī)定，從責任自負的角度出發(fā)應當可以。在勞務派遣單位和用工單位之間的關系屬于一般的民事關系，雙方也可以在勞務派遣合同中作出具體的約定。比如用工單位可在派遣協議中對此作出約定，“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失”。派遣單位也可以在派遣協議中對此作出約定，“如因乙方（用工單位）的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致甲方（派遣單位）承擔連帶賠償責任的，乙方應當賠償甲方的全部經濟損失”。

三、完善我國勞務派遣制度的有關建議

勞務派遣作為一種新型的用工方式，是市場經濟下勞動力資源利用的必然結果，已成為我國靈活就業(yè)形式的重要組成部分，我國采用勞務派遣型工作安排的主要是電信、銀行、郵政、醫(yī)院、飯店、鐵路運輸等服務性行業(yè)。這對于增加就業(yè)渠道，促進失業(yè)人員就業(yè)和再就業(yè)，滿足不同類型用人單位的特殊需求發(fā)揮了積極的作用。不可否認的是，勞務派遣雖然發(fā)展快速，但由于我國目前尚缺乏與勞務派遣相關的法制法規(guī)建設，在強資本弱勞動的利益格局下，實際上遠未達到勞動關系主體各方權力與義務的均衡以及利益關系的和諧化。在缺乏規(guī)范的情況下，勞務派遣中的受遣方往往成為利益博弈中的弱勢方，其合法勞動權利不能得到有效地制度保證，面臨諸多風險和歧視。建議從以下幾方面入手，來改善勞動派遣關系調整的現狀，實現勞動關系的和諧化。      

（一）我國應該盡快制定并完善勞務派遣及其相關的法律法規(guī)

我國應該盡快制定并完善勞務派遣及其相關的法律法規(guī)，從根本上保障勞動者合法勞動權益的實現。即是從勞動立法的角度審視用人單位的法律責任分配，適當調整用人單位和勞動者之間在某些情況的責任分配。包括：1、嚴格勞務派遣組織市場準入條件，對其資格認定及設立程序作出相應的法律規(guī)定。2、明確勞務派遣企業(yè)使用勞務派遣工的規(guī)模和條件，防止一些用人單位濫用勞務派遣工。3、明確三個合同即勞動合同、勞務派遣合同、勞務協議應當具備的條款，防止因內容的不完備而出現的法律糾紛。4、建立風險責任追究制度。對用人單位、勞務派遣組織在員工遭受意外風險時的責任義務進行界定，對用人單位、派遣組織不履行合同義務與責任，侵犯勞動者合法權益的違規(guī)行為要依法嚴加懲處等。但也并非因追求維護處于弱勢地位的勞動者的權利而過分加重用人單位的法律責任，而是認為應該尋求勞動合同中各方當事權利與義務的應有平衡。比如，在用人單位違法或違約僅造成程序上的侵害而尚未造成勞動者實體權利損失，且該程序侵害可彌補的情況下，我們在制度設計中可以對用人單位免于處罰。這樣既保障了勞動者遭到派遣勞動單位損害時的權利救濟，體現了勞動立法對弱勢群體的優(yōu)先保護，同時也相對公平地平衡了用工單位和勞務派遣單位之間的責任自負問題 。

（二）進一步拓展派遣機構服務職能

進一步拓展派遣機構服務職能，提高其人力資源管理的素質和水平。勞務派遣是一種具有獨立法人資格的經濟組織將被派遣人員派往其他單位提供勞務活動并獲取經濟收入的經營活動，可以把勞務派遣與職業(yè)介紹融為一體，要簽訂規(guī)范具體的合同，保護勞務派遣三方的合法權益，同時要做好對派遣員工的跟蹤管理和服務。同時在制度設計中增加必要的程序性規(guī)定，避免因程序的缺失而導致合同各方（主要是勞動者）權利實現的阻隔。 

（三）加強對勞務派遣工作的監(jiān)察

有日本學者曾指出，在日本勞務派遣行業(yè)之所以發(fā)展迅速，這與在日本的勞動行政的監(jiān)督有著密切關系，所以，在我國為維護勞動力市場秩序和勞務派遣人員的合法權益，各地勞動保障部門應加強對勞務型公司派遣勞務人員和用人單位使用勞務人員的執(zhí)法監(jiān)察，重點是監(jiān)督檢查勞務型公司與勞務人員簽訂勞動合同、依法建立勞動關系情況，為勞務人員辦理并繳納社會保險費情況；監(jiān)督、檢查用人單位使用勞務人員工資支付、工作時間、勞動保護、休息休假的情況。對違反勞動保障法律法規(guī)及勞務派遣政策規(guī)定的勞務型公司和用人單位，勞動保障行政部門依法責令限期改正，并依據勞動保障法律、法規(guī)、規(guī)章的相關規(guī)定予以處理處罰，以確保勞務派遣和使用勞務人員行為的規(guī)范化，確保勞務人員的合法權益不受侵害。

參考文獻

[1] 湯樹榮、習龍生.勞動法實務全書［M］.北京：中國工人出版社,2008：52-53.

[2] Newmark,P.P. A Textbook of Translation.London.Prentice Hall,2007：22-24．

[3] 吳宏洛,陳月生.勞務派遣:規(guī)范與發(fā)展[ J].東南學術, 2007（2）：122-128..

[4] 常凱．勞動關系學[M]．北京：中國勞動社會保障出版社，2005：11-13.

[5] 董保華．勞動制度改革的法學探索[J]．中國法學，2007（3）：25..