數(shù)字環(huán)境下我國孤兒作品版權(quán)保護(hù)的對策

當(dāng)下，孤兒作品問題研究在我國仍是一個比較新的領(lǐng)域，但是隨著數(shù)字環(huán)境下不斷涌現(xiàn)的孤兒作品問題，如何保護(hù)其版權(quán)顯得尤為迫切。
（一）我國當(dāng)前的處理規(guī)定
1. “表面的”孤兒作品的規(guī)定
我國對數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的規(guī)定主要是在國家版權(quán)局2012年7月6日公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》修改草案第二稿及第三稿中，第二稿中的第二十六條：“報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進(jìn)行數(shù)字化形式的復(fù)制，其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可。對著作權(quán)的保護(hù)期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無果，符合下列條件的，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請并提存使用費后使用： （一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的；（三）作者身份確定但無法聯(lián)系的。前款具體事項，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定?！?因此，《著作權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利人包括作者及原件所有人，處理的方式是申請—提存—使用，草案中也沒有對孤兒作品進(jìn)行分類。我國的這種處理方案類似于美國，但是具體上又相對粗略，如何種作品屬于孤兒作品、查找權(quán)利人的程序和證據(jù)是什么、使用費向誰提存、權(quán)利人主張補(bǔ)償?shù)牟僮鞑襟E等問題都未作明確規(guī)定。
第三稿在鞏固前兩稿的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確在法定許可下，期刊社、出版社等應(yīng)該在國家版權(quán)局批準(zhǔn)的相關(guān)的著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行備案，在找不到作者的情況下稿費要交給集體管理組織，如果使用者的行為不符合相關(guān)規(guī)定，就不適用于法定許可，屬于侵權(quán)行為，作者和集體管理組織可以采取法律措施等。法定許可是指在法律直接規(guī)定的范圍內(nèi)對作品進(jìn)行某種使用時，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報酬。[6]此外，第三稿設(shè)計了以“會員制為主、非會員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，最大限度地保護(hù)數(shù)量最多但自身卻又“無維權(quán)意識、無立法話語權(quán)、無維權(quán)能力”的廣大著作權(quán)人的權(quán)利。這代表集體管理組織面對的是廣大的著作權(quán)人，當(dāng)然也包括“表面的”孤兒作品的權(quán)利人。
2.“真正的”孤兒作品的規(guī)定
正如前文所述，依據(jù)我國《著作權(quán)法》第十九條和《繼承法》第三十二條之規(guī)定，我國孤兒作品的最終版權(quán)歸國家或集體組織所有，但我認(rèn)為這僅是對“真正的”孤兒作品的規(guī)定，不能適用于“表面的”孤兒作品。而且是否應(yīng)將“真正的”孤兒作品歸于國家和集體組織享有，筆者也持有異議，之后再作詳細(xì)闡述。
（二）完善處理的幾點對策
1.“表面”孤兒作品的對策
分析《著作權(quán)法》的三次修改草案不難發(fā)現(xiàn)，我國對“表面”孤兒作品采取的處理方式是申請—提存—使用，版權(quán)人是包括作者及原件所有人，而不同于美國2008年的《孤兒作品法案》和歐盟的規(guī)定中僅包括作者。
首先，將原件所有人囊括在版權(quán)人范圍內(nèi)的制定初衷是為了減少使用人尋找版權(quán)人的難度，但在數(shù)字環(huán)境下，原件所有人的信息并不比作者信息更公開。在數(shù)字化時代中，作品的原件與復(fù)制品比過去更加難以區(qū)分。同時，信息傳播速度的加快和傳播廣度的擴(kuò)展，進(jìn)一步加大了原件的識別以及原件所有人的尋找難度。因此，“表面”孤兒作品版權(quán)人是否應(yīng)包括原件所有人值得商榷。
其次，關(guān)于申請—提存—使用的處理方式，使用人可向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請，我國的版權(quán)管理部門是一個行政機(jī)構(gòu)，不同于國外的社會團(tuán)體組織，相比之下具有較強(qiáng)的行政和強(qiáng)制色彩。我國《著作權(quán)法》的幾次修改，借鑒了北歐國家著作權(quán)集體管理制度，原則性規(guī)定了延伸性的集體管理制度，國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門可以許可其代表非會員開展延伸性著作權(quán)集體業(yè)務(wù)，但是由于我國著作權(quán)集體管理制度才建立，社會各界關(guān)于著作權(quán)集體管理的認(rèn)識和知識有待提高，很多作者還未加入相應(yīng)的集體管理組織，在現(xiàn)實中也常常出現(xiàn)使用人愿意合法使用作品卻找不到權(quán)利人的情況。第三稿設(shè)計了以“會員制為主、非會員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，但對其他內(nèi)容還未規(guī)定，建議法律授權(quán)該部門可以代表非會員的利益和使用人協(xié)商協(xié)議條款、簽訂協(xié)議并向使用人收取使用費。如果權(quán)利人復(fù)出，則通過法定許可的使用人應(yīng)對其付費；若權(quán)利人未出現(xiàn)，付費程序即不必啟動，權(quán)利人可免費使用作品。若達(dá)到法定的年限，權(quán)利人仍未出現(xiàn)，使用人則可申請該使用作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，完全進(jìn)入免費的狀態(tài)。如果非會員發(fā)現(xiàn)自己的作品被復(fù)制，即可直接去找該部門索要使用費。
另外，還應(yīng)規(guī)定著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)對于申請的許可，應(yīng)刊登在政府報紙、網(wǎng)站等，或以其他適當(dāng)方式進(jìn)行公告。
關(guān)于提存使用的報酬，《著作權(quán)法》修改草案（三）規(guī)定使用“孤兒作品”除要求使用人盡力查找權(quán)利人無果之外，還要求在使用前向有關(guān)部門提存使用費用。（4）此外，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定與一般的作品支付合理使用的報酬相當(dāng)，不得超過對孤兒作品著作權(quán)人的排他性權(quán)利的合理補(bǔ)償，在此方面可參照美國2008年頒布的《孤兒作品法案》的規(guī)定，報酬的范圍包括實際損失、法定賠償金、成本和律師費用等。但也應(yīng)遵循公益性使用免責(zé)原則，即若使用作品的目的具有教育、宗教或慈善性，使用主體為非營利性教育機(jī)構(gòu)、博物館、圖書館或檔案館等，且在得知權(quán)利人重新出現(xiàn)并主張權(quán)利后，它能夠及時停止使用，即可以免除使用者合理補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。
2.“真正的”孤兒作品的處理
對于“真正的”孤兒作品，我國采取將其版權(quán)歸于國家或集體組織所有，筆者認(rèn)為存在不妥之處，原因有如下三個：
首先，將無人繼承的作品武斷歸國家或集體組織享有，并無法理依據(jù)。其次，國家或集體組織繼承孤兒作品的程序和責(zé)任方面有沒有具體的法律授權(quán)和規(guī)定，沒有具體部門的職責(zé)管理，在數(shù)字環(huán)境背景下，大量作品通過網(wǎng)絡(luò)互相傳播，國家或集體組織在管理和限制上，存在很大的難度，我們不難保證網(wǎng)絡(luò)上存在大量真正的歸屬于國家的孤兒作品，但我們很難發(fā)現(xiàn)國家對其進(jìn)行追究非法使用者的案件。再次，此做法對于作品的傳播與再創(chuàng)作也是不利的，是違背版權(quán)制度設(shè)計初衷的，違反了著作權(quán)法對作者利益與社會公眾利益進(jìn)行協(xié)調(diào)和平衡的精神，不利于我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
因此，應(yīng)將“真正的”孤兒作品納入公共領(lǐng)域，對《著作權(quán)法》中關(guān)于無人繼承的作品歸于國家或集體組織的規(guī)定進(jìn)行修改。
注釋：
（1）《中華人民共和國著作權(quán)法》第十九條，2010年4月1日施行。
（2）《中華人民共和國繼承法》第三十二條，1985年10月1日施行。
（3）歐盟在2012年10月27日于《官方公報》正式公布的《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于某些孤兒作品準(zhǔn)許使用的指令》（簡稱“孤兒作品”指令）（Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works ）。
（4）參見《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第三稿）。
參考文獻(xiàn)：
[1] 馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則之探討[J].江淮論壇，2011，（2）.
[2]周艷敏，宋慧獻(xiàn).版權(quán)制度下的“孤兒作品”問題[J].出版發(fā)行研究，2009，（6）.
[3]李鵑.論抵押與質(zhì)押的區(qū)別——兼評知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保方式的合理定位[J].中國海洋大學(xué)學(xué)報，2012，（1）.
[4]王宏軍.論作為排他權(quán)與支配權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)——從與物權(quán)比較的視角[J].知識產(chǎn)權(quán)，2007，（5）.
[5]趙銳.論孤兒作品的版權(quán)利用[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012，（6）.
[6]龍井瑢.對網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)擴(kuò)張的反壟斷規(guī)制及新對策[J].河北法學(xué)，2011，（1）.