孤兒作品問題產(chǎn)生的原因及對該問題處理的國際做法——江淮論壇

 （一）孤兒作品產(chǎn)生的原因
美國版權(quán)局在公告中指出： “孤兒作品是一個全球性問題，每個國家都有孤兒作品存在，并且我們相信，每個國家遲早都會考慮解決辦法 ?！倍以跉W盟《綠皮書：知識經(jīng)濟中的版權(quán)》中也提到，在大規(guī)模數(shù)字化的進程中，孤兒作品現(xiàn)象不斷受到人們的關(guān)注?？梢?，孤兒作品在全球范圍內(nèi)已受到越來越多的重視，究其原因主要分為以下四個方面。
首先，孤兒作品產(chǎn)生于著作權(quán)發(fā)生與消滅的固有屬性。在《伯爾尼公約》的影響下，世界大多數(shù)國家實行作品權(quán)利自動取得原則，作品權(quán)利的獲得不需要如登記、公示等形式要件。[3]而且，著作權(quán)以作者生命為法定權(quán)利保護期的變量，因此，使用人難以確定作品是否已超過保護期，抑或是難以找到權(quán)利人而無法了解其對作品傳播的真實態(tài)度。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作者的信息具有較強的隱蔽性，更加大了使用人尋找權(quán)利人的難度。
其次，孤兒作品產(chǎn)生于排他性的專有性質(zhì)。著作權(quán)人無法像物權(quán)人一樣通過占有來獲得對作品的控制，“與其說是一種支配權(quán)，毋寧說其首先是排他權(quán)” [4]因此，著作權(quán)人面臨著作品進入傳播渠道難以控制作品的尷尬，尤其是當(dāng)下數(shù)字環(huán)境中，版權(quán)信息與數(shù)字作品僅靠數(shù)據(jù)確定，在傳播過程中，著作權(quán)人難以了解到作品的傳播范圍，數(shù)據(jù)容易丟失或者替換，從而可能造成作者信息不確定。而且網(wǎng)絡(luò)中存在很多著作權(quán)人不用真名發(fā)表文章的現(xiàn)象，這更加大了使用人確定權(quán)利人的相關(guān)信息。[4]
再次，社會組織的合并、分立、解散和破產(chǎn)導(dǎo)致作品主體的不確定性。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定了法人和非法人組織利益的內(nèi)容也加大了孤兒作品出現(xiàn)的可能性。我國對法人或者其他組織成為作者始終持肯定的態(tài)度，與自然人的死亡相比，法人和其他組織存在合并、分立、解散和破產(chǎn)等情形，使孤兒作品更易產(chǎn)生。
最后，著作權(quán)法運行環(huán)境欠佳為孤兒作品產(chǎn)生提供了可能性。我國著作權(quán)集體管理制度相較于國外而言，起步晚，現(xiàn)仍處于發(fā)展階段。著作權(quán)法的運行環(huán)境也為孤兒作品的泛濫提供了動力。在我國，公有化的思想深入人心，雖然改革開放已達(dá)30余年，但知識私有化尤其是著作權(quán)私有化的觀念仍與中國文化的主流意識格格不入。另外，我國也缺乏公共借閱權(quán)、公共復(fù)制版稅等背景概念，無論是法律條文的規(guī)定還是管理者和民眾的認(rèn)識，都使得孤兒作品在數(shù)字環(huán)境下的管理愈加困難。
（二）對孤兒作品處理的國際做法
1. 歐洲做法
在歐洲，隨著2008年“歐洲數(shù)字圖書館計劃”的出臺及其范圍的擴大，孤兒作品逐漸引起歐盟委員會和不少成員國的關(guān)注。
歐盟委員會在2011年5月24日頒布了《歐洲議會和理事會關(guān)于孤兒作品某些許可利用情形的指令（建議稿）》，該建議稿試圖在全歐洲創(chuàng)制一套孤兒作品普遍適用的法律機制，保證各成員國的用戶能夠通過互聯(lián)網(wǎng)合法地跨國獲取各國數(shù)字資源中的孤兒作品。其建議要求，各成員國內(nèi)圖書館、博物館、教育機構(gòu)以及電影、廣播等文化服務(wù)機構(gòu)對在本國首次出版的作品，應(yīng)在數(shù)字化并提供公眾利用之前，根據(jù)本指令規(guī)定的條件，“勤勉地”查詢作品權(quán)利人下落；經(jīng)查詢確認(rèn)該作品屬于孤兒作品的，該認(rèn)定即在全歐洲范圍內(nèi)有效，各成員國應(yīng)相互承認(rèn)認(rèn)定結(jié)果并給予該作品相應(yīng)的法律地位，以避免重復(fù)查詢?；谖幕瘋鞒泻徒逃康?，經(jīng)確認(rèn)為孤兒作品的資料可不經(jīng)其權(quán)利人授權(quán)即可被數(shù)字化并提供網(wǎng)上獲取，直至權(quán)利人出現(xiàn)時終止。歐盟在2012年10月正式公布了《“孤兒作品”指令》，明確“孤兒作品”可以先使用后付費，該指令主要適用于公共圖書館、教育機構(gòu)、檔案、電影或聲音制品保存機構(gòu)、公共服務(wù)廣播機構(gòu)等，使用者在經(jīng)過勤勉尋找后未找到作品權(quán)利人時，可以合理使用“孤兒作品”，一旦作品權(quán)利人復(fù)出，再給予適當(dāng)?shù)难a償。（3）此指令雖然還是圍繞“努力地尋找”和“合理的補償”兩方面闡述，但卻使得歐盟國家在解決“孤兒作品”版權(quán)問題上有據(jù)可循，從而有效促進歐盟孤兒作品的利用與保護。
芬蘭和丹麥兩國將孤兒作品納入版權(quán)集體管理制度中加以管理并通過法定擴張性集體許可制度解決其使用問題。芬蘭《版權(quán)法》第十六條和第二十六條規(guī)定，對公眾開放的圖書館可根據(jù)擴張性集體許可制作其館藏作品的一件復(fù)本并向公眾轉(zhuǎn)播；經(jīng)教育部批準(zhǔn)，版權(quán)集體管理組織可適用擴張性集體許可授權(quán)他人使用其代理的特定領(lǐng)域的作品；同時，經(jīng)擴張性集體許可獲得授權(quán)的人還可使用該特定領(lǐng)域中的那些非由版權(quán)集體管理組織代理的作品。丹麥《版權(quán)法》第十六條也規(guī)定，公共圖書館和其他全部或部分由公共財政資助的圖書館可依據(jù)與版權(quán)集體管理組織達(dá)成的擴張性集體許可協(xié)議以數(shù)字化形式復(fù)制作品，包括由版權(quán)集體管理組織代理的作品和非由其代理的作品。
2. 美國做法
美國處理孤兒作品的做法主要是通過“合理勤勉尋找”原則與“合理補償”原則，這兩個原則是在2008年《孤兒作品法案》確立的?！昂侠砬诿銓ふ摇痹瓌t是指在使用人能夠舉證證明本人在使用作品之前，盡到了勤勉尋找作品權(quán)利人的義務(wù)，但仍無法找到權(quán)利人，在此情況下使用人可以盡到勤勉義務(wù)為由抗辯權(quán)利人損害賠償?shù)脑V訟請求，這也可以成為使用人在權(quán)利人復(fù)出后或找到權(quán)利人后的法定抗辯事由。但權(quán)利人復(fù)出后或找到權(quán)利人后，使用人有義務(wù)補償權(quán)利人被使用作品的相關(guān)費用，即構(gòu)成“合理補償”原則?！昂侠硌a償”原則是指權(quán)利人與使用人分別作為正常的有意售賣者和有意購買者，在通常的作品使用時所能同意的使用費數(shù)額。[5]該法案不僅明確了孤兒作品的利用不屬于合理使用的范疇，厘清其性質(zhì)仍然為侵權(quán)，還體現(xiàn)了作品權(quán)利人與公共利益之間的平衡與妥協(xié)，補償數(shù)額僅限于權(quán)利人實際的損失，不包括使用人的利潤和懲罰性的賠償。此種規(guī)定保護了使用作品人的權(quán)益，在一定程度上消減了使用作品人對高額賠償?shù)念檻]。當(dāng)然，該方案也存在些許不足。首先，“合理勤勉尋找”原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)較模糊，在實踐中難以操作，而且此項原則是解決孤兒作品的前提條件。其次，關(guān)于合理補償?shù)臄?shù)額，雖然在理論上得以界定，但在實際中損失常常難以計算，在此情況下又不能援引侵權(quán)利潤確定的補償數(shù)額，因此在司法實踐中必然給法官帶來較大的自由裁量權(quán)。