作為\不作為抑或其他——個案的展開

如果肯定司機為不作為的故意殺人罪，則難點在于：如何認定其作為義務的發(fā)生根據(jù)？或許有些人認為：在高速公路上行駛過程中，局長醉酒，命令司機停車，司機苦勸無效，只得停車并且打開車門攙扶局長站在高速公路護欄旁的行為可以構成作為義務發(fā)生根據(jù)之先前行為（危險前行為）。這樣的場合明顯不符合“由于行為人的某種行為使刑法所保護的法益處于危險狀態(tài)時，行為人負有的排除危險或防止危害結果發(fā)生的特定積極義務”這一認定作為義務發(fā)生根據(jù)的條件之一，進而就否定司機負有此先前行為所引起的救助義務，當然不具有保證人地位。
上述看法并沒有形式地認為司機負有在高速公路上不停車、不使乘客下車的義務。若肯定這種義務，則無異于讓兇手的母親成為有危險前行為的保證人。然而，這種看法不能解決對司機在此之后的行為認定：在天氣寒冷的條件下，司機勸局長上車，而局長拒絕（已酩酊狀），司機情急無奈之下，只得撥打局長夫人的電話，通話之后上車，局長還在原地，待司機返回時局長已死亡?；蛟S還有人認為：司機將局長留在原地的行為原本就是危險的，而且此行為已經(jīng)可以被認定為是實行行為。如此，既然客觀構成要件已經(jīng)符合，則需繼續(xù)討論的是主觀構成要件的符合。如果主觀構成要件中，司機被證明為具有故意，至少可以被認定為間接正犯；如果無法證明司機具有故意，則根據(jù)“存疑時有利于被告”的原則，認定司機具有過失，成立過失致人死亡罪。
這樣處理會受到的詰難在于：在當時的情境下，無法要求司機作出更好的選擇，司機的行為不具有期待可能性。但是，期待可能性所要求的適法行為在司機打開車門的那一刻起，已經(jīng)被違反。換言之，司機的行為必須分別看待：在第一階段，司機因情勢緊迫（酩酊狀的局長強烈要求下車）而打開車門停車，若此時有危害結果發(fā)生，則當然可以認為司機的行為不具有期待可能性（不構成犯罪）；在第二階段，司機棄置已陷入酩酊狀態(tài)的局長于高速公路上的行為顯然不能認為其具有期待可能性。那么，是否就此可以肯定司機至少具有過失呢？從社會一般人的角度來看，這樣評價會與國民的基本法感情相悖。
另外，從說明司機是否具有實行行為這一角度看，司機明顯具有實行行為。如果認為作為是指向結果的因果設定，不作為便屬于因果過程的放任。在本案中，司機對于其行為所指向的結果所持的態(tài)度決定了其罪過形式。如果認定其屬于不作為的直接故意殺人，恐怕作為被害人的局長也不能贊同；如果認定其屬于不作為的間接故意殺人，也只是妥切地表明了行為人（司機）對于此事件中的因果過程的放任態(tài)度，而并沒有對其實行行為作出具有社會相當性的評價。若認定司機為不作為的故意殺人罪，社會一般人顯然無法接受。
其實，不作為要與作為具有構成要件性等價值，不作為者就必須將正在發(fā)生的因果關系流程控制在自己的手中，即獲得基于意思的排他性支配。但是，本案中的司機在此情境下獲得了排他性支配地位，盡管客觀上存在排他性支配，但這種排他性支配并非基于自己意思（局長強烈要求下車），這樣的場合被西田典之教授稱作“支配領域性”。他認為在這種場合，由于缺少“基于意思”這一部分，作為其替代，就必須存在父子（母子）關系、建筑物的管理人員、安保人員等社會持續(xù)性保護關系。只有在此限度之內(nèi)，才應考慮規(guī)范性要素。同樣地，黎宏教授在其相關著述中也表達了類似的看法，不過后者是從身份犯的角度來看待不作為犯中，不作為者同所保護的社會關系之間的緊密性的。這種事實上的依存關系（社會持續(xù)性保護關系）的產(chǎn)生，并非完全基于不作為者和被害人之間的人身關系，而是由于不作為人和結果之間在事實上存在一定的依賴關系。從這個視角切入來看待不真正不作為犯的作為義務的時候，可以說，不作為人必須確實可以經(jīng)由作為來防止危害結果的發(fā)生，換言之，就是要求行為人在事實上處于能夠支配因果經(jīng)過的立場，因此，為了認定不真正不作為犯的作為義務，就要求存在行為人實施一定作為的話，就能確實防止危害結果發(fā)生的因果關系。
顯然，在本案中，司機處于實際支配或者控制了引起結果的原因的地位。雖然不能說司機與局長之間的關系是通過其有意反復連續(xù)實施支配結果的行為而形成的，但是司機這種在職務或業(yè)務上負有某種職責的人，并不是時刻處于實際控制引起結果的原因的場合。在日常的生活中，難以認為具有的抽象職責是作為義務的來源。但此案中，即便司機沒有著手支配結果的行為，也應當說其處于實際控制結果發(fā)生的地位。從身份犯的角度來理解，這種實際控制地位表現(xiàn)為某人作為一名司機的抽象職責，此抽象的職責在面臨具體場合時，當然地成為了“社會持續(xù)性保護關系”所要求的義務。如此看來，肯定司機的行為構成不作為犯罪毫無爭議。但是，如何認定司機所涉之罪，尚需斟酌。