自媒體發(fā)展中的表達(dá)自由、政府規(guī)制及其限度

自媒體以其高速、快捷、自主性和個(gè)體化，開辟了傳播領(lǐng)域的一場革命。尤其是自媒體的表達(dá)自由，不僅充分體現(xiàn)了其作為“憲法性法律及人權(quán)條約承認(rèn)和保護(hù)的一項(xiàng)基本人權(quán)”，而且對(duì)于促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)的民主政治發(fā)揮著舉足輕重的作用。①但缺乏約束、沒有邊界的絕對(duì)表達(dá)自由，在自媒體中極易出現(xiàn)隱私侵權(quán)、色情、危害公共利益、違反社會(huì)道德甚至危及國家安全的現(xiàn)象發(fā)生。為此，無論是西方國家，還是中國，作為法治國家都相繼出臺(tái)一系列的法律、法規(guī)或管理措施，進(jìn)行政府規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)對(duì)自媒體發(fā)展的有效管控。但由于表達(dá)自由是一項(xiàng)基本人權(quán)，因此，政府是否應(yīng)對(duì)自媒體的表達(dá)自由進(jìn)行規(guī)制、如何規(guī)制，一直是學(xué)術(shù)界和法律界爭論的重要問題。本文擬從傳播社會(huì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)的雙重視角，論述自媒體發(fā)展中表達(dá)自由的局限性和政府規(guī)制的必要性，同時(shí)，對(duì)極易出現(xiàn)公權(quán)力濫用的政府管控和規(guī)制提出必要的限制。

一、自媒體：表達(dá)自由的局限與政府管控與規(guī)制的必要性

表達(dá)自由發(fā)揮了疏導(dǎo)社會(huì)、昌盛文化、捍衛(wèi)自由、和平親善、娛樂大眾和潤滑經(jīng)濟(jì)等積極的社會(huì)功能②，但即使如此，表達(dá)自由也是有局限性的、相對(duì)的?！氨磉_(dá)自由作為一項(xiàng)政治權(quán)利與自由，在客觀上存在一定界限，即表達(dá)自由并不是絕對(duì)的，它受一定條件的限制，超過限度則構(gòu)成表達(dá)自由權(quán)利的濫用。”③而絕對(duì)的表達(dá)自由或表達(dá)自由權(quán)利的濫用將從如下四個(gè)方面危及社會(huì)和國家：一是絕對(duì)的表達(dá)自由將侵犯個(gè)人的隱私權(quán)和榮譽(yù)；二是絕對(duì)的表達(dá)自由極易觸及色情淫穢和暴力，對(duì)特定的人群——婦女和兒童產(chǎn)生危害；三是絕對(duì)的表達(dá)自由將可能對(duì)公共利益構(gòu)成實(shí)質(zhì)性損害；四是絕對(duì)的表達(dá)自由有可能泄露國家機(jī)密從而危及國家安全。正因?yàn)槿绱耍澜绺鲊姆啥疾怀姓J(rèn)絕對(duì)的表達(dá)自由。即使在強(qiáng)調(diào)言論自由權(quán)利優(yōu)先于其他權(quán)利的美國④，也并不承認(rèn)絕對(duì)表達(dá)自由權(quán)利的存在。正如美國學(xué)者米克爾·約翰所說：“言論自由并不是說，每個(gè)人都有一個(gè)不可剝奪的權(quán)利，可以在他選擇的任何時(shí)間、任何場所和以任何方式發(fā)表言論；大家并不認(rèn)為任何人可以想說就說，想在什么時(shí)候說就在什么時(shí)候說，想說什么就說什么，想說誰就說誰，想對(duì)誰說就對(duì)誰說；任何一個(gè)理性社會(huì)的存在都會(huì)基于常識(shí)而否認(rèn)這種絕對(duì)權(quán)利的存在”。⑤正因?yàn)槿绱?，世界各主要國家的憲法和國際公約中對(duì)表達(dá)自由都給予了限制。聯(lián)邦德國基本法第5條肯定了自由表達(dá)、出版自由等是人們具有的基本權(quán)利，但“這些權(quán)利受一般法律條款、保護(hù)青年的法律條款的限制，并受個(gè)人榮譽(yù)不可侵犯權(quán)的限制。”1993年俄羅斯憲法第29條也明確規(guī)定，保障每個(gè)人的思想和言論自由。但“不許進(jìn)行激起社會(huì)、種族、民族或宗教仇視與敵意的宣傳或鼓動(dòng)，禁止宣傳社會(huì)、種族、民族、宗教或語言的優(yōu)越論”。中華人民共和國憲法第51條也明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！眹H公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第20條也給予表達(dá)自由以這樣的限制：“(1)任何鼓吹戰(zhàn)爭的宣傳，應(yīng)以法律加以禁止。(2)任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨的主張，構(gòu)成煽動(dòng)歧視、敵視或強(qiáng)暴者，應(yīng)以法律加以禁止?！碧貏e是在缺乏傳統(tǒng)傳媒時(shí)代的事前必須經(jīng)過記者—編輯—總編輯審查的自媒體時(shí)代，表達(dá)自由極容易被濫用，因?yàn)槊總€(gè)人都可以不加審查和證實(shí)地迅速發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)和傳播信息，由此極有可能造成對(duì)他人權(quán)利、公共利益、公共健康、社會(huì)道德和國家安全的實(shí)質(zhì)性侵害。正是由于這個(gè)原因，西方發(fā)達(dá)國家通過新聞媒體職業(yè)道德、行業(yè)自律和行業(yè)自治組織章程等形式對(duì)自媒體進(jìn)行規(guī)范以外⑥，還通過制定相關(guān)法律規(guī)范的方式，推動(dòng)自媒體行為的規(guī)范化表達(dá)及健康發(fā)展。但由于法律的制定和實(shí)施，往往需要一個(gè)相當(dāng)長的過程，因此，新的立法跟不上現(xiàn)實(shí)社會(huì)要求對(duì)自媒體中的某些行為進(jìn)行管控和規(guī)制的迫切需求，致使當(dāng)代自媒體的發(fā)展中，由于表達(dá)自由的被濫用，侵害他人權(quán)利、違背公共道德、擾亂社會(huì)秩序和損害公共利益的事件時(shí)有發(fā)生。在這種背景下，政府通過行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件以及法律等方式，對(duì)自媒體的發(fā)展進(jìn)行管控和規(guī)制，就成為一種必然的選擇。

從政府規(guī)制的視角來看，對(duì)處于市場競爭狀態(tài)、缺乏相對(duì)明確規(guī)制的自媒體行業(yè)發(fā)展及其主體進(jìn)行政府規(guī)制有其邏輯和現(xiàn)實(shí)的必然性。(1)從邏輯層面來看，政府規(guī)制是指“為實(shí)現(xiàn)某些社會(huì)或經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，運(yùn)用法律法規(guī)和公共政策對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)主體的行為進(jìn)行規(guī)范、限制或激勵(lì)的行動(dòng)或措施”。⑦政府規(guī)制理論源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，該理論認(rèn)為，以私人經(jīng)濟(jì)部門為主體的市場自由競爭盡管帶來了經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的繁榮，但也同時(shí)產(chǎn)生了市場失靈、危及公共利益和社會(huì)福利、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)秩序等諸多問題。為此，需要政府進(jìn)行規(guī)制。從20世紀(jì)50年代以來的理論發(fā)展來看，政府規(guī)制理論經(jīng)歷了公共利益規(guī)制理論、利益集團(tuán)規(guī)制理論、激勵(lì)性規(guī)制理論和規(guī)制框架下的競爭理論四個(gè)理論形態(tài)。⑧顯然，從自媒體是一種行業(yè)的意義上來說，公共利益規(guī)制理論更適合作為政府對(duì)當(dāng)下市場競爭狀態(tài)下的自媒體行業(yè)進(jìn)行規(guī)制的理論基礎(chǔ)。因?yàn)樵摾碚撌且允袌鍪ъ`和公共福利為基礎(chǔ)，認(rèn)為單純的市場競爭并不能解決一切問題，相反產(chǎn)生了系列危及公共利益的問題，政府作為公共利益的代表需要對(duì)市場進(jìn)行干預(yù)和規(guī)制，以保證公共利益。(2)從現(xiàn)實(shí)的層面來看，基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和移動(dòng)終端技術(shù)而迅猛發(fā)展的自媒體，已逐漸成為文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。但由于自媒體是文化產(chǎn)業(yè)的新生業(yè)態(tài)，缺乏必要的行業(yè)規(guī)范和政府規(guī)章，而且市場競爭激烈，由此誘發(fā)了一系列侵害他人合法權(quán)益、低俗色情內(nèi)容泛濫、違背社會(huì)道德、損害公共利益等社會(huì)問題。顯然，單一依靠市場競爭的自媒體自身的行業(yè)自律或自我約束是不能解決上述問題的。在這種背景下，就需要政府從堅(jiān)持法制與秩序、維護(hù)公共利益、堅(jiān)守社會(huì)道德、維護(hù)公平和正義的初衷，對(duì)自媒體的發(fā)展進(jìn)行規(guī)制。由此可見，處于市場競爭的自媒體及其發(fā)展，有其政府規(guī)制的邏輯和現(xiàn)實(shí)的必然性。

二、對(duì)自媒體進(jìn)行政府規(guī)制的內(nèi)容

鑒于表達(dá)自由是一項(xiàng)重要的基本人權(quán)，而且在現(xiàn)代文明國家中的憲法和國際公約中，都給予充分而優(yōu)先的保護(hù)和約定，因此，對(duì)享有充分表達(dá)自由權(quán)利的自媒體進(jìn)行政府規(guī)制，就必須首先設(shè)定政府規(guī)制的內(nèi)容。如果說表達(dá)自由的局限性正是政府規(guī)制的邏輯起點(diǎn)的話，那么，政府規(guī)制的內(nèi)容同時(shí)也就是對(duì)自媒體中表達(dá)自由的過度濫用而造成的局限性進(jìn)行糾正。正是在這個(gè)意義上，表達(dá)自由的過度濫用所造成的局限性的克服，既構(gòu)成了對(duì)自媒體進(jìn)行政府規(guī)制的主要內(nèi)容，也成為對(duì)自媒體進(jìn)行政府規(guī)制的目標(biāo)。政府對(duì)自媒體的規(guī)制內(nèi)容具體體現(xiàn)在如下四個(gè)方面：

首先，政府應(yīng)對(duì)自媒體中表達(dá)自由的濫用所帶來的對(duì)他人權(quán)益的侵害行為進(jìn)行規(guī)制。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和自媒體十分發(fā)達(dá)的今天，由于自媒體的草根化、個(gè)性化、圈群化和反主流等特征，尤其是某些自媒體信息的提供者缺乏基本的新聞修養(yǎng)、職業(yè)道德和法律法制意識(shí)，再加上自媒體的相關(guān)信息缺乏傳統(tǒng)傳播媒體的新聞采訪、編輯、發(fā)布流程中的嚴(yán)格把關(guān)⑨，致使一些對(duì)涉及他人的合法權(quán)益及構(gòu)成傷害的信息不能有效核實(shí)，就在自媒體上快速傳播。在自媒體上因表達(dá)自由的過度濫用而造成的對(duì)他人合法權(quán)益的不法侵害主要表現(xiàn)為隱私侵權(quán)、名譽(yù)侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)三種形式。鑒于“著作權(quán)侵權(quán)已有《著作權(quán)法》《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，相對(duì)比較完善”⑩，因此，個(gè)人隱私侵權(quán)和名譽(yù)侵權(quán)，是自媒體發(fā)展中最常見、卻又難以厘定的兩類對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵害行為，也是政府在自媒體中規(guī)制個(gè)人權(quán)利侵害的主要內(nèi)容。就個(gè)人隱私侵權(quán)而言，由于民族文化、傳統(tǒng)習(xí)慣和政治制度理念的差異，何謂隱私及隱私的內(nèi)涵和外延在學(xué)術(shù)界和法律界歷來是眾說紛紜、莫衷一是。正因?yàn)槿绱?，自媒體信息發(fā)布者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商極容易將個(gè)人隱私信息在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布和傳播，由此造成對(duì)他人個(gè)人隱私的侵權(quán)。就名譽(yù)侵權(quán)而言，更是自媒體中最常見的對(duì)個(gè)人權(quán)益的侵權(quán)行為。由于自媒體信息的發(fā)布和傳播無法核實(shí)和有效過濾，甚至有些信息的發(fā)布者處于主觀故意，捏造事實(shí)和謊言，致使一些涉及他人名譽(yù)的虛假信息在自媒體上傳播，由此造成對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的侵害。

其次，政府應(yīng)對(duì)自媒體中表達(dá)自由的濫用所造成的語言粗俗、淫穢色情和暴力過度進(jìn)行規(guī)制。(1)自媒體中的語言粗俗已成為一種常態(tài)。在缺乏傳統(tǒng)把關(guān)機(jī)制的自媒體和網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中，語言粗俗化已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境的直接產(chǎn)物，面對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)世界的瞬息萬變，一些人、甚至是受過高等教育的人，也同樣試圖依靠低俗語言來博取網(wǎng)民的眼球。即使“集美貌與才華于一身”、獲得中國互聯(lián)網(wǎng)推廣大使的稱號(hào)、將自己的第一筆商業(yè)廣告變現(xiàn)2200萬捐給母校——中央戲劇學(xué)院、以娛樂短視頻而大名鼎鼎的網(wǎng)紅papi醬也不例外。據(jù)統(tǒng)計(jì)，papi醬在2016年2月至4月發(fā)布的視頻中，共爆粗口57次，其中“臥槽、滾、賤樣”三個(gè)詞語出現(xiàn)的頻次最高，語言粗俗和負(fù)面的情緒宣泄，對(duì)廣大青少年的健康成長產(chǎn)生了不良影響。正因?yàn)槿绱耍?016年4月，papi醬因?yàn)橐曨l存在粗口、侮辱性詞語，被廣電總局勒令整改，papi醬部分視頻也隨后下架。(2)淫穢色情和暴力更是容易充斥于自媒體和網(wǎng)絡(luò)虛擬世界，這也是世界發(fā)達(dá)和文明國家所面臨的媒體融合新時(shí)代的重要挑戰(zhàn)。在廣播電視是主流媒體的傳統(tǒng)傳媒中，國家對(duì)淫穢色情和暴力有著明確的法律規(guī)定。例如，2005年美國連續(xù)制定和實(shí)施了《廣播電視反低俗內(nèi)容強(qiáng)制法》、《淫穢與暴力廣播電視內(nèi)容控制法》等等。由于在廣播電視等傳統(tǒng)傳媒中，有責(zé)任明確的把關(guān)人，可以對(duì)信息的真?zhèn)?、道德和安全問題進(jìn)行有效管控，因此，淫穢色情和暴力的內(nèi)容在廣播電視等傳統(tǒng)媒體中得以控制。但在網(wǎng)絡(luò)世界和自媒體中，一方面，已有的傳統(tǒng)傳媒關(guān)于反低俗、淫穢色情和暴力的法律是否適用于網(wǎng)絡(luò)世界和自媒體已經(jīng)成為問題，正如布朗斯康所說：“過去管制傳播傳輸工具的法律，特別是以郵件、電話、報(bào)紙、有線電視及廣播電臺(tái)為模式所發(fā)展來的法規(guī)，在電子數(shù)字化的傳播時(shí)代將產(chǎn)生法律不適用的窘境。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)是因?yàn)楣苤普邿o法分別上面所傳輸?shù)男畔⒌降自摎w哪一種法律、哪一種模式來管。雖然管制者大可以將目前網(wǎng)絡(luò)上所提供的服務(wù)進(jìn)行分類，譬如，以計(jì)算機(jī)上的BBS或視訊會(huì)議來分類，但是這些新的信息服務(wù)事實(shí)上無法適用于過去所建立的法律管制機(jī)制?！?11)另一方面，由于自媒體世界，缺乏選擇明確的把關(guān)人機(jī)制，因此，為了博取網(wǎng)民、粉絲的關(guān)注和追逐經(jīng)濟(jì)利益，一些淫穢色情和暴力的文字、視頻和游戲時(shí)常存在，挑戰(zhàn)著社會(huì)道德的底線，毒化著社會(huì)風(fēng)尚。對(duì)此單靠自媒體發(fā)布者個(gè)人的修養(yǎng)和道德水準(zhǔn)，或者自媒體發(fā)布平臺(tái)及其行業(yè)自律，很難杜絕此類現(xiàn)象的出現(xiàn)。這就需要政府對(duì)此進(jìn)行規(guī)制和管控。

再次，政府應(yīng)對(duì)自媒體中表達(dá)自由的濫用所造成的對(duì)公共利益、社會(huì)公德的損害進(jìn)行規(guī)制。何為公共利益？在不同的學(xué)科視閾公共利益有著不同的內(nèi)涵和定義。弗德羅斯認(rèn)為，公共利益不是個(gè)人利益的總和，也不是人類的整體利益，而是一個(gè)社會(huì)通過個(gè)人的合作而產(chǎn)生出來的“事物價(jià)值的總和”(12)。哈耶克認(rèn)為，“‘公共利益’關(guān)涉社會(huì)每個(gè)成員的利益，它在一定程度上往往是作為一個(gè)目的性價(jià)值出現(xiàn)的，而何謂公共利益的最終目的和價(jià)值卻難以要求全體社會(huì)成員就此達(dá)成共識(shí)……人們常常錯(cuò)誤地認(rèn)為，所有的集體利益都是該社會(huì)的普遍利益；但是在許多情形中，對(duì)某些特定群體之集體利益的滿足，實(shí)是與社會(huì)普遍利益相悖離的”。(13)從法哲學(xué)的意義上來看，“所謂公共利益，即在一定社會(huì)條件下或特定范圍內(nèi)不特定多數(shù)主體利益相一致的方面，其中不特定多數(shù)主體既可能是全體社會(huì)成員，也可能不是全體社會(huì)成員，而利益范圍既包括經(jīng)濟(jì)利益，也包括正義、公平、美德等抽象價(jià)值”。(14)就這個(gè)意義而言，自媒體中的虛假信息包括虛假產(chǎn)品信息、惡意炒作、不正當(dāng)競爭、網(wǎng)絡(luò)詐騙和賭博、不道德的言行等都是有悖公共利益和社會(huì)公德的。但由于自媒體中缺乏把關(guān)人的角色和機(jī)制，而社會(huì)公眾由于掌握的信息不對(duì)稱，無法對(duì)自媒體上的信息的真實(shí)有效性進(jìn)行核實(shí)，也無法對(duì)一些有悖社會(huì)公德的言行的錯(cuò)誤進(jìn)行及時(shí)的糾正，這就需要政府及有關(guān)部門從維護(hù)社會(huì)公共利益和社會(huì)公德的角度，對(duì)自媒體的相關(guān)文字信息、視頻和游戲等進(jìn)行事后監(jiān)督和把關(guān)。盡管自媒體的相關(guān)內(nèi)容的審查無法在發(fā)布前和發(fā)布中進(jìn)行，但事后由政府相關(guān)部門進(jìn)行審查和監(jiān)督卻是完全做得到的。這也是政府及相關(guān)部門義不容辭的責(zé)任和義務(wù)。正是在這個(gè)意義上，我們認(rèn)為，政府及相關(guān)部門可以化身為公共利益和社會(huì)公德的代表，對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)世界中的那些有悖公共利益和社會(huì)公德的言行進(jìn)行必要的規(guī)制，以達(dá)到維護(hù)正常的社會(huì)秩序、社會(huì)公平、社會(huì)公德和公共利益的目標(biāo)。

最后，政府應(yīng)對(duì)自媒體中表達(dá)自由的濫用所造成的對(duì)國家的非傳統(tǒng)安全和國家安全利益的危害進(jìn)行規(guī)制?！啊蛾P(guān)于國家安全、表達(dá)自由和信息公開的約翰內(nèi)斯堡原則》認(rèn)為，國家安全和表達(dá)與信息自由之間有著天然的緊張關(guān)系，這是一種實(shí)在的和多面體的競爭關(guān)系?！?15)傳統(tǒng)安全的核心是軍事安全，主要表現(xiàn)為戰(zhàn)爭及與之相關(guān)的軍事活動(dòng)和政治、外交斗爭。非傳統(tǒng)安全則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了軍事領(lǐng)域的范疇，集中在非軍事領(lǐng)域，主要包括有網(wǎng)絡(luò)安全、恐怖主義、極端宗教、種族主義、跨國犯罪、販運(yùn)毒品、傳染性疾病等。一方面，自媒體和網(wǎng)絡(luò)世界中影響國家的非傳統(tǒng)安全主要分為如下三類：一是網(wǎng)絡(luò)安全隱患，黑客編制惡意程序代碼竊取國家的政治、經(jīng)濟(jì)、金融等相關(guān)信息，甚至惡意試圖控制和干擾相關(guān)領(lǐng)域的正常運(yùn)行；二是極端宗教、種族主義和民族分離勢力在自媒體和網(wǎng)絡(luò)上的傳播，或者是利用自媒體和網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)極端宗教思想、種族主義思想和民族分離主義思想；三是利用自媒體傳播迅捷、聯(lián)系便利的特點(diǎn)，從事恐怖主義、販運(yùn)毒品、武裝走私和跨國犯罪活動(dòng)的信息傳遞。進(jìn)入21世紀(jì)以來，利用網(wǎng)絡(luò)和自媒體進(jìn)行威脅非傳統(tǒng)國家安全的活動(dòng)，日益成為是世界各國所面臨的國際性的重大威脅。任何一個(gè)國家的政府都不能容許這些非傳統(tǒng)安全威脅的肆意發(fā)展，而是對(duì)此進(jìn)行規(guī)制、防范和打擊。另一方面，自媒體和網(wǎng)絡(luò)世界中的傳統(tǒng)國家安全威脅主要是泄露國家機(jī)密，尤其是某些涉及軍事機(jī)密的非法測繪、軍事基地的非法拍照和其他涉及軍事技術(shù)機(jī)密的信息在自媒體和網(wǎng)絡(luò)世界中的傳播。這也是政府應(yīng)給予規(guī)制的重要內(nèi)容。

三、對(duì)自媒體進(jìn)行政府規(guī)制的限度

如果說，政府對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間因?yàn)楸磉_(dá)自由的濫用而導(dǎo)致他人合法權(quán)益、社會(huì)道德、公共利益和國家安全利益受到損害，從而需要進(jìn)行規(guī)制的話，那么，政府的規(guī)制就是公權(quán)力的行使，而世界各國公權(quán)力的行使實(shí)踐表明，公權(quán)力更容易被濫用。因此，在自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，政府規(guī)制這種可能限制公民的表達(dá)自由的政府行為，也同樣需要設(shè)定限度。這也就是說，在自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的范圍內(nèi)，需要對(duì)政府規(guī)制設(shè)立原則，這些原則將保證政府規(guī)制的合法性、正當(dāng)性和公平性，以防止公權(quán)力被濫用。

首先，對(duì)自媒體的政府規(guī)制涉及憲法所賦予公民的表達(dá)自由的權(quán)利，因此，政府對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制首先要符合憲法。眾所周知，憲法是一個(gè)國家的根本性法律，一方面，它是制定其他國家法律的依據(jù)和基礎(chǔ)，高于其他普通法，具有最高法律地位和最高法律效力。1982年《中華人民共和國憲法》在序言中明確規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！钡?條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”另一方面，憲法是包括對(duì)自媒體的表達(dá)自由進(jìn)行政府規(guī)制在內(nèi)的政府行為的依據(jù)。正如習(xí)近平總書記所說：“全面貫徹實(shí)施憲法，是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的首要任務(wù)和基礎(chǔ)性工作。憲法是國家的根本法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律地位、法律權(quán)威、法律效力，具有根本性、全局性、穩(wěn)定性、長期性。任何組織或者個(gè)人，都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究?！薄肮竦幕緳?quán)利和義務(wù)是憲法的核心內(nèi)容，憲法是每個(gè)公民享有權(quán)利、履行義務(wù)的根本保證……支持國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依照憲法和法律獨(dú)立負(fù)責(zé)、協(xié)調(diào)一致地開展工作。”(16)這也就是說，包括政府規(guī)制在內(nèi)的政府行為也必須符合憲法，并且以保障憲法所賦予的公民的基本權(quán)利為前提。而表達(dá)自由是憲法賦予給公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，因此，對(duì)充分享有表達(dá)自由權(quán)利的自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行政府規(guī)制，就要求政府和政府行為符合憲法。因?yàn)榘ㄗ悦襟w在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)空間的政府構(gòu)建，同樣需要不能侵害公民的表達(dá)自由等基本權(quán)利，這是憲法所保障的公民權(quán)利的基本內(nèi)容，也是憲法精神的價(jià)值所在。正如勞倫斯·萊斯格所說，“來自現(xiàn)實(shí)空間的憲法應(yīng)當(dāng)告訴我們：網(wǎng)絡(luò)空間的憲法應(yīng)包含哪些價(jià)值。至少，它應(yīng)竭力制止政府以違背這些價(jià)值的方式來構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間?！?17)

其次，對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的政府規(guī)制，涉及憲法保障的公民基本的表達(dá)自由權(quán)利的限制，因此，政府要依據(jù)“可獲知”“可預(yù)見”“為防止政府對(duì)表達(dá)自由的任意干涉提供有效保障”的法律來進(jìn)行。(18)具體而言，(1)限制表達(dá)自由的政府規(guī)制行為要符合合法性原則。這一原則要求，無論是在傳統(tǒng)媒體，還是在自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間，政府對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行限制或?qū)Ρ磉_(dá)自由的濫用進(jìn)行處罰，必須依照法律做出規(guī)定或者依照公布的法律來實(shí)施?！斑@里的法律，指的是由享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依據(jù)憲法性法律的授權(quán)，按照法律規(guī)定的程序，依法制定的抽象的、具有普遍約束力的基本法律。既可以指大陸法系國家的議會(huì)制定的法律，也可以指英美法系國家的國會(huì)、議院制定的成文法及法院在司法實(shí)踐過程中發(fā)展起來的判例法。依據(jù)中國《立法法》第8條第5款的規(guī)定，對(duì)表達(dá)自由的剝奪，只能制定法律。也就是說，只有全國人大及其常委會(huì)制定的法律，才能成為剝奪表達(dá)自由的依據(jù)。也只有全國人大及其常委會(huì)，才有權(quán)制定剝奪公民表達(dá)自由的法律。其他任何機(jī)構(gòu)，如果制定的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等涉嫌直接或間接剝奪公民表達(dá)自由權(quán)的，公民都有權(quán)通過合法途徑，要求相關(guān)機(jī)關(guān)予以廢除。”(19)(2)限制自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由的政府規(guī)制行為所依據(jù)的法律應(yīng)具有可獲知、可預(yù)見的特征。所謂法律的可獲知性是指“法律必須是已經(jīng)正式公布的，一般人依據(jù)正常的方式，比如查閱圖書館的材料、查閱立法機(jī)關(guān)的網(wǎng)站等方式，可以獲知限制表達(dá)自由的法律的具體規(guī)定或法律的具體條文。可以獲知意味著政府限制表達(dá)自由的法律不能是秘而不宣的，也不能是常人通過正常的途徑無法獲得的”。所謂法律的可預(yù)見性是指“法律用語在表達(dá)上具有準(zhǔn)確性，具有正常智力的普通人或通過律師等專業(yè)人士，能夠理解限制表達(dá)自由的法律的具體含義。在美國最高法院的判決中，有限制言論的法律不能過寬或模糊的要求。不能過寬是指法律限制的對(duì)象必須明確具體，不能被執(zhí)法者用來擴(kuò)大打擊面或擴(kuò)大受限制的表達(dá)范圍。而不能模糊則要求法律的用語必須準(zhǔn)確，以避免在適用時(shí)產(chǎn)生歧義，給司法機(jī)關(guān)或政府部門打壓特定的言論或表達(dá)留下可乘之機(jī)”。(20)(3)“為防止任意干涉提供有效保障”是指授予政府機(jī)關(guān)進(jìn)行規(guī)制的法律的自由裁量權(quán)的范圍有著明確的邊界，政府規(guī)制的行使方式是明確且陽光透明的，以此來防止來自政府的、完全以行政規(guī)定或含混的法定授權(quán)為依據(jù)的任意干涉。(21)實(shí)際上，政府公權(quán)力的非法律授權(quán)或者含糊不清的授權(quán)，更容易造成公權(quán)力的濫用，更容易構(gòu)成對(duì)公民表達(dá)自由權(quán)利的侵害。

再次，對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由的政府規(guī)制，必須是民主社會(huì)所必需的、真正符合公共利益的目的性，并經(jīng)得起相關(guān)法院的審查。由于對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行政府規(guī)制涉及個(gè)人或機(jī)構(gòu)的表達(dá)自由權(quán)的受限問題，這就要求政府，要給對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的限制表達(dá)自由的政府規(guī)制尋找民主社會(huì)所必需的、符合公共利益的根據(jù)。美國著名學(xué)者羅納德·德沃金認(rèn)為：“一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府必須準(zhǔn)備證明它所做的任何事情的正當(dāng)性，特別是當(dāng)他限制公民權(quán)利的時(shí)候。但是，一般情況下，即使是對(duì)于一個(gè)限制自由的行為，如果認(rèn)為這個(gè)行為是為了增加哲學(xué)家們所稱的公共利益，即它將給全社會(huì)帶來的利益大于所帶來的損害，這個(gè)證明就是很充分了?！?22)但何為公共利益，在不同的國家和地區(qū)，由于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化傳統(tǒng)和歷史的差異，往往有較大的不確定性。在不同的研究領(lǐng)域，例如在廣播電視等傳統(tǒng)媒體領(lǐng)域，公共利益甚至有其特有的內(nèi)涵。(23)特別是事關(guān)社會(huì)秩序、公共道德、公共健康和公共安全的時(shí)候，往往關(guān)涉部分族群或部分人群的合法權(quán)益受到限制，例如歐洲穆斯林族群的表達(dá)自由，在美國“911恐怖襲擊”以后，就受到歐洲部分國家的限制。另外，公共道德在不同的國家、族群和歷史時(shí)期，也有著極大的不確定性。正如歐洲人權(quán)法院的司法判決中所指出的那樣：“在各簽約國的國內(nèi)法中不可能發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一的歐洲道德概念。它們各自法律所采取的有關(guān)道德要求的觀點(diǎn)也因時(shí)、因地而變，特別是在我們這個(gè)時(shí)代，由于觀念的迅速而深遠(yuǎn)的演變已成為一種特征，就更是如此?！?24)因此，政府對(duì)自由表達(dá)的規(guī)制所援引的公共利益的依據(jù)，需要法律意義上的嚴(yán)格充分，要經(jīng)得起人權(quán)法院的審查。這就意味著，“政府必須合理、謹(jǐn)慎和誠信地行使其限制表達(dá)自由的權(quán)力，不應(yīng)以微不足道的政府或社會(huì)利益為借口，對(duì)自我實(shí)現(xiàn)和社會(huì)發(fā)展具有重要價(jià)值的表達(dá)自由進(jìn)行限制”。(25)

最后，政府應(yīng)給予因規(guī)制而表達(dá)自由受到限制或處罰的個(gè)人和機(jī)構(gòu)(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)以申訴的制度和申訴機(jī)制安排。在現(xiàn)代民主國家，政府及有關(guān)部門依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和部門管理文件對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間中的個(gè)人或機(jī)構(gòu)做出表達(dá)自由受限或處罰的決定，是一種公權(quán)力行使的政府行為，個(gè)人或機(jī)構(gòu)有申訴的權(quán)利，政府也有相應(yīng)的制度和機(jī)制安排。這也就是說，應(yīng)該建立和完善相關(guān)的行政復(fù)議、行政訴訟制度以及司法審查制度，這樣才能夠真正對(duì)政府在規(guī)制過程的越界越權(quán)行為給予有效的約束和制止。同時(shí)，在一些地區(qū)還有相關(guān)超越主權(quán)國家的國際性的司法援助機(jī)制。作為表達(dá)自由受限或處罰的個(gè)人或機(jī)構(gòu)如果接受了政府的決定，則政府的決定立即生效。如果表達(dá)自由受限或處罰的個(gè)人或機(jī)構(gòu)不接受政府的決定，則可以給予一定的時(shí)限，允許其向作出表達(dá)自由受限或處罰的政府部門進(jìn)行行政復(fù)議。政府部門中復(fù)議受理部門在一定的時(shí)期內(nèi)，對(duì)表達(dá)自由受限或處罰的行政復(fù)議進(jìn)行審查，并作出裁決。如果表達(dá)自由受限或處罰的個(gè)人和機(jī)構(gòu)依然不服復(fù)議裁決，則依照相關(guān)的法律，表達(dá)自由受限或處罰的個(gè)人和機(jī)構(gòu)可以依法向法院提起訴訟。在歐洲國家，如果國內(nèi)法院依然維持了政府部門的關(guān)于限制表達(dá)自由和處罰的決定，則表達(dá)自由受限和被處罰的個(gè)人和機(jī)構(gòu)還可以向歐洲人權(quán)法院進(jìn)行申訴。如果歐洲人權(quán)法院經(jīng)過公開審理，作出判決，則該判決為終審裁決，成員國政府和表達(dá)自由受限和處罰的個(gè)人和機(jī)構(gòu)必須執(zhí)行，歐洲委員會(huì)部長理事會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督。需要說明的是，歐洲人權(quán)法院十分重視公民的表達(dá)自由權(quán)利，嚴(yán)格審查政府行為的正當(dāng)性，這里所謂的正當(dāng)性，一方面是指對(duì)表達(dá)自由權(quán)的干涉的政府行為是否為民主社會(huì)所必需?！皩?duì)于‘必需’這一標(biāo)準(zhǔn)，不能加以絕對(duì)地適用，而要估量不同因素。這些因素包括所涉及的權(quán)利的性質(zhì)，干涉的程度即是否與所追求的合法目的成比例，公共利益的性質(zhì)及其在所涉案件情形下要求保護(hù)的程度?！?26)另一方面，是否違反了歐洲人權(quán)公約。這就要求政府行為的辯護(hù)需要極強(qiáng)的說服力。歐洲人權(quán)法院的目標(biāo)就是“審查這樣的辯護(hù)是否具有說服力，以確保干涉符合民主社會(huì)的真正利益，而不只是偽裝了的政治上的便宜行事”。(27)由此可見，歐洲人權(quán)法院對(duì)關(guān)涉公民的表達(dá)自由限制和處罰的成員國的政府行為十分謹(jǐn)慎，這在一定的意義上，就是為了維護(hù)公民表達(dá)自由的基本權(quán)利。歐洲國家和歐洲人權(quán)法院的訴訟制度和司法救助機(jī)制安排，對(duì)于限制公民表達(dá)自由權(quán)利的政府干涉行為設(shè)置了嚴(yán)格的門檻，對(duì)于維護(hù)公民的表達(dá)自由權(quán)利發(fā)揮了重要作用。我國政府在對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行政府規(guī)制時(shí)，可以借鑒歐洲國家的成功經(jīng)驗(yàn)，在維護(hù)公民表達(dá)自由權(quán)利的同時(shí)，推動(dòng)自媒體及其產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

四、簡要結(jié)論

作為公民的一項(xiàng)基本人權(quán)的表達(dá)自由，是自媒體得以迅速發(fā)展的重要推動(dòng)因素，也是促進(jìn)民主政治的利器。但缺乏邊界和控制的表達(dá)自由在自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間也會(huì)帶來侵害他人合法權(quán)益、色情與暴力、違反社會(huì)道德、危害公共利益甚至是危及國家安全的負(fù)面效應(yīng)。因此，政府對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由做出規(guī)制是十分必要的。但政府規(guī)制的內(nèi)容需要十分明確，而且要有清晰的邊界。由于對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的政府規(guī)制關(guān)涉公民的表達(dá)自由權(quán)利，因此，政府需要格外謹(jǐn)慎。“雖然表達(dá)自由的權(quán)利是一個(gè)在緊急情況下可得減損的權(quán)利，考慮暫停此權(quán)利的任何國家應(yīng)當(dāng)記住表達(dá)自由對(duì)民主的運(yùn)作以及保障其他基本人權(quán)的重要性，以及不歧視的原則?！?28)如果說，對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由需要設(shè)定限度的話，那么，政府對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制和表達(dá)自由的管控，也同樣需要設(shè)定限度，以防止政府規(guī)制對(duì)公民表達(dá)自由權(quán)利的侵襲。這些限度是，對(duì)自媒體和網(wǎng)絡(luò)空間的政府規(guī)制需要符合憲法和憲法精神、有明確的法律為依據(jù)、符合公共利益和國家安全利益、為民主社會(huì)所必需，并經(jīng)得起法院的審查，同時(shí)有一定的申訴制度和機(jī)制安排，以便審查政府的規(guī)制是否正當(dāng)和合法，更好地維護(hù)公民的表達(dá)自由權(quán)利。只有這樣，政府規(guī)制行為才能逐漸步入法制之路，我國的自媒體及其產(chǎn)業(yè)才能走上健康的發(fā)展軌道。